Pubblica amministrazione - Generalità, varie -  Redazione P&D - 08/02/2020

Principio di rotazione e procedura negoziata mediante mepa, non applicazione in caso in ogni caso di ampia manifestazione d’interesse al mercato - C.d.S. 4.2.2020 n. 875 - Gabriele Gentilini

Si legge nel dispositivo di cui al titolo
“3.4. Quanto al principio di rotazione, il giudice di prime cure ne ha escluso l’applicabilità laddove il nuovo affidamento avvenga, come nel caso di specie, tramite procedure nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (v. §18 della sentenza n. 527/2019).
Il principio è stato di recente confermato da questo Consiglio (sez. V, 5 novembre 2019 n. 7539) sul rilievo che anche “alla stregua delle Linee guida n. 4 A.N.A.C., nella versione adottata con delibera 1 marzo 2018 n. 206 (v. in part. il punto 3.6), deve ritenersi che il principio di rotazione sia inapplicabile nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti”.”

Su questo profilo pare utile ricordare quanto riaffermato anche dal Tar Sardegna il 2 gennaio 2020 n. 8 per cui
“Il principio di rotazione non impone il mancato invito o l’esclusione del precedente affidatario laddove le procedure semplificate previste dall’art. 36, comma 2, del D. Lgs 50/2016, individuino gli operatori economici non per scelta da elenchi o da inviti diretti, ma a seguito della pubblicazione di avvisi pubblici per invitare a manifestare l’interesse a successivi inviti a presentare offerte. Nella fattispecie, infatti, questa stazione appaltante non ha scelto direttamente i soggetti da invitare ma ha invece proceduto ad una preliminare indagine esplorativa del mercato attraverso la pubblicazione di un avviso pubblico per la manifestazione di interesse, Pur trattandosi dunque di procedura negoziata, ha di fatto dato la possibilità a chiunque di candidarsi a presentare una eventuale offerta. Per ciò stesso ha rispettato il principio di rotazione che non significa aprioristicamente chi ha eventualmente lavorato correttamente, né con la non estromissione di questo, in alcun modo lo ha favorito”. “
Nelle sue valutazioni il Tar citato ripercorre le seguenti tracce:
“Il “principio di rotazione” è peculiare per le procedure di gara cd. “negoziate”, alle quali , solitamente, accedono un numero di partecipanti limitato ed inferiore rispetto alle gare “aperte”.
L’esigenza di garantire una “rotazione” degli operatori economici aggiudicatari risponde, ad una pluralità di interessi.
Innanzitutto il “principio di rotazione” è posto a presidio dei principi fondanti l’azione amministrativa, che deve rispettare i principi di cui all’art. 97 Costituzione.
L’aggiudicazione “reiterata” di contratti pubblici, in favore del medesimo operatore economico, può implicare, in questa soglia di contratti, un contrasto con l’interesse pubblico.
L’affidamento di opere e servizi al medesimo operatore economico, in forza di ripetuti “inviti”, determinerebbe la creazione di posizioni privilegiate, in spregio al principio di imparzialità, con violazione del principio di rotazione previsto dal legislatore.
Il mancato rispetto del principio di rotazione avrebbe, come conseguenza, il consolidamento di una posizioni di rendita dell'operatore economico, che potrebbe così vantare un rapporto “preferenziale” con la stazione appaltante.
Il che determinerebbe un grave pregiudizio del principio di concorrenza , in quanto l’operatore “reiterato aggiudicatario” risulterebbe operare in una quota di mercato “selezionata”.
Occorre , sul punto, approfondire quale è, nello specifico, il peculiare contesto entro il quale il principio di rotazione risulta essere obbligatorio.
Tale principio è applicabile negli appalti “sotto soglia” comunitaria, ove i potenziali partecipanti sono, per la maggior parte, piccole e medie imprese a carattere locale.
L’ applicazione di questo principio tutela l’ avvicendamento (in primo luogo negli inviti e, conseguentemente, nell’aggiudicazione) fra i diversi operatori economici aspiranti.
In sostanza il principio di rotazione opera (e deve operare) nelle “procedure negoziate” in cui l’amministrazione appaltante “non” consente, alla fonte, la partecipazione da parte di “tutti” gli imprenditori alla gara, ma solo ad una parte “selezionata”, da essa stessa, tramite la scelta nell’individuazione dei soggetti da invitare (rosa di operatori discrezionalmente scelti).
La partecipazione, in tal caso, non è generale ma è consentita soltanto su invito.
L’invito diviene espressione di discrezionalità della PA in ordine alla “scelta” di quali operatori da ammettere alla competizione per l’aggiudicazione del contratto pubblico.
In tale contesto (e solo in tale contesto) la sussistenza di una “selezione ristretta” dei soggetti da invitare implica che , qualora nella rosa vi sia anche l’operatore uscente (con pretermissione di altri), scatta la tutela del principio di rotazione, per garantire l’avvicendamento.
Il “persistente” invito rappresenta un “favor” nei confronti del precedente aggiudicatario, con vulnus degli interessi pubblici e privati. In tal caso opera il sistema di tutela della garanzia del “principio di rotazione”.
Ma il caso in esame non rientra in tale fattispecie normativa, delineata nell’articolo 36, commi 1 e 2, del D.Lgs n. 50/2016.”

D’altra parte e nel caso specifico la stazione appaltante non ha stata compiuto alcuna scelta discrezionale “a monte”, nell’individuazione degli operatori economici da ammettere o da escludere.
Infatti l’ente “ha avviato una iniziale indagine esplorativa, tramite “avviso pubblico”, per la manifestazione di interesse alla partecipazione alla gara aperta “a tutte” le Società Cooperative di tipo “B”. Senza operare alcuna restrizione nella possibilità di richiedere di essere invitati alla procedura negoziata.
La pubblicazione dell’ Avviso rendeva possibile “adesione” da parte di tutte le Cooperative sociali interessate, iscritte all’Elenco speciale.
Per l’effetto la procedura era da considerarsi indubbiamente “aperta” al mercato.
Ciò esclude che l’Amministrazione abbia esercitato, in concreto, un potere discrezionale (selettivo/limitativo), tale da favorire l’operatore uscente e in danno ad altri soggetti aspiranti.”.

Anche una procedura negoziata in cui viene dato luogo ad una gara informale (si potrebbe dire anche in caso di un affidamento diretto), se preceduta da una cd manifestazione di interesse e comunque da esplorazione di mercato resa pubblica erga omnes, può sostanzialmente classificarsi come aperta e pertanto è su questo profilo che viene dato luogo alla massima partecipazione al mercato.
“Nel caso in esame le Cooperative che avevano presentato la manifestazione d'interesse (dopo l’Avviso pubblico) sono state solamente 5, ed il Comune le ha “tutte” invitate a presentare l'offerta tecnica/economica.
Poi solo 3 di queste 5 hanno, in concreto, deciso di partecipare (autonomamente le altre due hanno ritenuto di non formulare l’offerta).
Dunque il Comune non ha compiuto nè scelte, né sorteggi per delimitare la rosa dei partecipanti:
è la logica del mercato che ha “autodeterminato” quali operatori-Cooperative avevano, in concreto, interesse a competere.
Essenzialmente la gara ha assunto i connotati di procedura “aperta”, essendo rivolta a “tutti” i soggetti interessati (tramite Avviso pubblico).”
L’ente “ha posto in essere, nella sostanza, una procedura “aperta”, in merito alla quale non può trovare applicazione il meccanismo di “rotazione degli inviti”, in quanto è l’applicazione di tale principio che verrebbe a determinare una reale illegittima lesione della concorrenza.
In questo quadro è infondata la pretesa di applicazione del principio di rotazione, argomentazione portante del ricorso.
L’inapplicabilità, in tali contesti peculiari, del principio è stata già affermata sia dalla giurisprudenza , ormai costante, sia dalle Linee Guida dell’ANAC (n. 4 al punto 3.6, approvate con deliberazione del Consiglio dell’Autorità 26 ottobre 2016, n. 1097; poi aggiornate con delibera dello stesso Consiglio 1 marzo 2018, n. 206).”
Lo stesso Tar Sardegna ricorda come in sue precedenti valutazioni, la sentenza di n. 493 del 22/05/2018 ha affermato, sul punto, che:
“Il principio di rotazione, lo si ribadisce ancora, non può essere considerato una causa di esclusione dalle gare non codificata.
Quando la stazione appaltante ricorre a strumenti di impulso al mercato, come avvisi pubblici per manifestazione di interesse, l’esclusione del c.d. gestore uscente non può tradursi in una irragionevole limitazione della concorrenza. Allorquando, proprio all’esito di una apertura totale al mercato, la stazione appaltante si trovi con un numero esiguo di soggetti interessati, come nel caso di specie, l’esclusione del gestore uscente non è una scelta automatica e obbligata come vorrebbe la ricorrente”.
Evidenziando che il principio di rotazione non può trasformarsi in una <non codificata causa di esclusione> dalla partecipazione alle gare, precisando che:
“Allorquando la stazione appaltante non sceglie i soggetti da invitare ma apre al mercato anche nelle procedure negoziate, dando la possibilità a chiunque di candidarsi a presentare un'offerta senza determinare limitazioni in ordine al numero di operatori economici ammessi alla procedura, ha perciò stesso rispettato il principio di rotazione che non significa escludere chi ha in precedenza lavorato correttamente con un'amministrazione, ma significa non favorirlo”.
“… Questo sistema di scegliere i soggetti da invitare elimina in radice ogni discrezionalità dell'amministrazione nella individuazione degli operatori, individuazione che è lasciata al mercato.
Quel che avviene nella realtà è che si tramuta la procedura negoziata in una modalità aperta di partecipazione alla gara con forme semplificate.
...Quando la stazione appaltante ricorre a strumenti di impulso al mercato, come avvisi pubblici per manifestazione di interesse, l’esclusione del c.d. gestore uscente non può tradursi in una irragionevole limitazione della concorrenza. Allorquando, proprio all’esito di una apertura totale al mercato, la stazione appaltante si trovi con un numero esiguo di soggetti interessati, come nel caso di specie, l’esclusione del gestore uscente non è una scelta automatica e obbligata come vorrebbe la ricorrente”.
... “La condotta dell’amministrazione è pertanto perfettamente in linea con l’art. 36 del Codice dei contratti, con la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell'Autorità nazionale anticorruzione (linee guida n. 4) e con la giurisprudenza del Consiglio di Stato (paradigmatica in questo caso è la sentenza del Consiglio di Stato, VI, 31 agosto 2017, n. 4125). Il motivo è, per tutte queste ragioni, infondato.”. “
Ricorda sempre il Tar Sardegna che “è utile richiamare, anche, l’orientamento dell’ ANAC , che , sul punto, è stata chiara nel sostenere che:
“la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione” (Paragrafo 3 – Capoverso 3.6, cit.).
In definitiva applicare il principio di cui all’art. 36 del codice degli appalti in una gara sostanzialmente “aperta” quale quella de qua, scevra da ogni forma di “libera scelta” della PA in ordine agli “inviti” da trasmettere, si risolverebbe in un’ingiusta <esclusione> preventiva dell’aggiudicataria uscente.
Il consentire a tutte le possibili Cooperative sociali, potenzialmente interessate, di partecipare alla procedura negoziata non è parificabile alla “scelta” di restringere, a monte, la platea dei potenziali aggiudicatari.”

Ciò trova anche conferma nel Consiglio di Stato del 5 novembre 2019 n. 7539 per cui “La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione”, non può tuttavia dubitarsi che tale prescrizione va intesa nel senso dell’inapplicabilità del principio di rotazione nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti.”