Presunzione di adeguatezza della custodia cautelare in carcere e reati associativi

L'art. 275 c.p.p. presiede in generale ai criteri con cui le misure cautelari devono essere scelte, una volta che siano accertati la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza (fumus commissi delicti) e di una delle esigenze cautelari (periculum libertatis). Tali criteri sono quelli della proporzionalità (all'entità del fatto e alla sanzione), dell'adeguatezza (specifica idoneità di ciascuna misura, in relazione alla natura e al grado, a soddisfare le esigenze cautelari nel caso concreto) e della gradualità (minor sacrificio, minore afflittività). Il concetto di proporzionalità (co. 2) sconta quell'origine storica che rapporta il canone con l'istituto della "carcerazione preventiva" e l'esigenza di impedire che la custodia ante iudicium possa comunque rivelarsi inutiliter data, alla luce della non eseguibilità della condanna, o quando risulti aver integralmente consumato la quantità di pena irrogabile o irrogata. Ma la proporzionalità non può basarsi su una valutazione aritmetica tra la durata della misura cautelare e l'entità della pena eventualmente applicabile: il legislatore impone di sottoporre a verifica l'entità del fatto.

Il principio di adeguatezza è contenuto nel co. 1 che fornisce un'indicazione generale al giudice per la scelta tra le varie misure, tipizzate in una gamma di incidenza crescente sulla libertà personale. È da rilevare in proposito che non vi è alcun riferimento alla gravità del reato bensì solo alla natura e al grado delle esigenze cautelari. La gravità in astratto del reato rileva solo come limite generale all'applicazione delle misure cautelari (art. 280 c.p.p.) o come quantum del limite temporale di durata massima della misura.

Il principio di adeguatezza è precisato e ripreso nel co. 3 in riferimento alla custodia cautelare, per precisare che la misura della custodia in carcere è residuale rispetto alle altre e, poiché rappresenta il maggior sacrificio per l'indagato, deve essere disposta solo quando ogni altra misura risulti inadeguata. La norma, come si vede, guida la discrezionalità del giudice che dovrà applicare la misura e impone di motivare in ordine all'inadeguatezza delle altre misure, obbligo previsto a pena di nullità (art. 292 co. 2 lett. c) c.p.p.)

Nel ragionare di misure cautelari personali occorre sempre tenere a mente che si tratta di un universo governato dall'equilibrio tra due forze: da un lato, il principio di inviolabilità della libertà personale ex art. 13 Cost. (con espressa previsione, al co. 5, di una detenzione ante iudicium), con i corollari di tipicità, riserva di legge e giurisdizione, limiti temporali e, dall'altro, il principio di presunzione di non colpevolezza (art. 27 co. 2 Cost.), che rappresenta una barriera rispetto ad ogni assimilazione della coercizione processuale penale alla pena.

Attribuendo al principio di presunzione di non colpevolezza il limite alla restrizione della libertà personale prima del giudizio, ne consegue che tanto l'applicazione quanto il mantenimento delle misure cautelari personali non possono fondarsi esclusivamente sulla prognosi di colpevolezza o sull'esigenza di soddisfare (anticipatamente) gli scopi della pena oppure essere (già in principio) o divenire (in seguito) privi dello specifico e circoscritto scopo (paralizzare una delle esigenze cautelari), cronologicamente e funzionalmente correlato allo svolgimento del processo.

Adeguatezza e proporzionalità devono sussistere nella fase genetica di scelta della misura cautelare e armonizzarsi con il principio di extrema ratio (e del correlato principio di gradualità) che caratterizza la custodia in carcere come misura residuale rispetto al "catalogo" generale. Questo principio è stato affermato in termini netti anche dalla Corte Europea dei diritti dell'uomo, secondo la quale, in riferimento alla previsione dell'art. 5, paragrafo 3, della Convenzione, la carcerazione preventiva deve apparire come la soluzione estrema che si giustifica solamente allorché tutte le altre opzioni disponibili si rivelino insufficienti.

Adeguatezza e proporzionalità sono infatti i principi indicati dall'art. 275 c.p.p. secondo cui il giudice deve "parametrare la specifica idoneità della misura a fronteggiare le esigenze cautelari" di quello specifico fatto concreto, che si accompagna con il paradigma di gradualità che impone di escludere mentalmente la sufficienza di altre misure meno restrittive.

A riprova della scelta di base di evitare automatismi o presunzioni vi è il richiamo alla situazione concreta contenuto nell'articolo citato (salvo quanto si dirà). È la situazione concreta alla stregua dei principi di adeguatezza, proporzionalità e minor sacrificio che deve essere considerata, affinché si realizzi una piena individualizzazione della coercizione cautelare, step by step (modello di pluralità graduata delle misure). I postulati della flessibilità e della individualizzazione che caratterizzano l'intera dinamica delle misure restrittive della libertà non possono che assumere connotazioni "bidirezionali", nel senso di precludere tendenzialmente qualsiasi automatismo inibitorio di verifica del caso concreto non soltanto in chiave repressiva, ma anche sul versante "liberatorio".

Le condizioni legittimanti la restrizione della libertà personale in via cautelare devono sussistere anche "durante" l'applicazione della misura, cioè devono conservare rilievo per "quella" specifica misura per tutta la vita della stessa. Il duplice canone "adeguatezza-proporzionalità" si riflette su esistenza e qualità delle specifiche esigenze cautelari individuate nella fase genetica o nel divenire della vicenda cautelare. La misura cautelare non deve e non può essere indebita anticipazione di pena, neppure in fase dinamica, perciò deve soddisfare funzionalmente una delle esigenze tassativamente previste (art. 274 c.p.p.). In altre parole, adeguatezza e proporzionalità devono essere apprezzate nel rapporto con le specifiche esigenze cautelari del caso concreto e nel momento in cui lo scrutinio di adeguatezza e proporzionalità si compie, momento genetico anzitutto, ma anche momento dinamico, quando viene ad essere chiesta una modifica oppure la revoca della misura già disposta.

In questo quadro, nel 2009 è stata inserita una presunzione di adeguatezza (co. 3) della sola misura custodiale per taluni reati, quali violenza sessuale, omicidio e molti altri che andavano ad aggiungersi ai delitti di mafia in senso stretto. Non si tratterebbe di un vero e proprio automatismo posto che devono sempre sussistere gravi indizi di colpevolezza in ordine alla commissione di tali reati e si fa salva la possibilità di escludere l'applicazione della misura nell'ipotesi in cui non vi siano esigenze cautelari da soddisfare. La novella ha suscitato numerosi dubbi da parte di giudici remittenti che hanno sollevato questioni di legittimità costituzionale in relazione a singole fattispecie di reato.

La Corte costituzionale ha evidenziato che la previsione si caratterizza per una duplice presunzione. La prima presunzione è relativa e riguarda le esigenze cautelari che il giudice deve ritenere sussistenti, salvo che consti la prova della loro mancanza (prova negativa). La seconda presunzione è invece assoluta e riguarda la scelta della misura, nel senso che se il giudice ritiene che la presunzione in merito all'esistenza di esigenze cautelari non sia stata travolta, dovrà necessariamente applicare la custodia cautelare. Si tratta di un vincolo legale che esclude ogni altra soluzione: o libertà o custodia.

In riferimento ai soli reati associativi di mafia il regime speciale aveva superato il vaglio della Corte costituzionale e della Corte Edu le quali avevano valorizzato le peculiarità di tali reati che rendevano la presunzione di adeguatezza della sola misura custodiale ragionevole perché quella più idonea a neutralizzare il periculum libertatis legato al verosimile protrarsi di contatti tra l'indagato e il sodalizio criminoso. In particolare la Corte di Strasburgo nel caso Pantano c. Italia, pur rilevando il rischio che la presunzione potesse irrigidire l'adeguamento al caso concreto, rifletteva che la disciplina speciale appariva giustificata dalla specifica natura del fenomeno della criminalità organizzata (definita "flagello") e che la custodia in carcere poteva tagliare i legami esistenti tra gli accusati e l'ambito territoriale di appartenenza. In proposito, non basterebbe il vincolo associativo ma il valore che tale associazione esprime sul piano empirico-sociologico: forza intimidatrice produttiva di condizioni di assoggettamento e di omertà, rigida organizzazione gerarchica, solida e permanente adesione degli affiliati, rete di collegamenti, radicamento territoriale, diffusività dei risultati illeciti.

Ai reati associativi mafiosi non può essere accostato il reato di cui all'art. 74 T.U. Stupefacenti che, benché presupponga uno stabile vincolo di appartenenza a un sodalizio criminoso, rappresenta una figura speciale dell'associazione per delinquere (peraltro mai inclusa nel catalogo del co. 3 dell'art. 275) caratterizzata dalla natura dei reati-fine. I dati empirici mostrano che l'associazione finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti non richiede necessariamente una struttura complessa e gerarchica ma funziona anche con un'organizzazione rudimentale di persone e mezzi economici. Del pari, anche il semplice impiego del metodo mafioso o la finalizzazione della condotta criminosa all'agevolazione di un'associazione mafiosa non sono equiparabili al reato di partecipazione all'associazione. Per questi motivi, proprio sottolineando il dato empirico secondo cui la custodia cautelare è l'unica soluzione per interrompere il legame tra associazione mafiosa e affiliato, teorema che non può ritenersi verificato per altri reati, la Corte costituzionale ha dichiarato parzialmente illegittimo il co. 3 dell'art. 275 c.p.p. nella parte in cui, nel prevedere la doppia presunzione di cui si è detto, non fa salva l'ipotesi che siano acquisiti specifici elementi dai quali risulti che le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con misure diverse dalla custodia cautelare.