Deboli, svantaggiati - Persone con disabilità -  Antonella Tamborrino - 31/12/2020

Permessi da lavoro: il nesso di assistenza alla persona con disabilità. Cass. civ. Sez. Lavoro n. 12032/2020.

Il legislatore ex art. 33 l. n. 104 del 1992, artt. 33 e 42 d.lgs. n. 151 del 2001 –come modificati dalla l. n. 183 del 2010 e dal d.lgs n. 119 del 2011- e art.1 l. n. 76 del 2016 riconosce ai lavoratori dipendenti la possibilità di usufruire di permessi retribuiti in virtù dell’assistenza prestata ad un parente, affine, parte dell’unione civile o convivente di fatto con disabilità grave.

Il riconoscimento di tale diritto è vincolato, senza ombra di dubbio, alla sussistenza di un nesso causale tra l’assenza dal lavoro e l’attività di assistenza al familiare disabile. Il lavoratore utilizzatore di tale beneficio, pertanto, dovrà compiere attività a vantaggio della persona con disabilità senza necessariamente permanere presso l’abitazione della stessa. In tal senso si è espressa recentemente la Sez. Lavoro della Corte Suprema di Cassazione con sentenza n. 12032/2020.

Infatti, in tali ipotesi nonostante il lavoratore non sia fisicamente con il familiare necessitante cure, ciò non legittimerebbe l’irrogazione di una sanzione disciplinare per esercizio abusivo del permesso, in quanto non viene a configurarsi un uso illecito per svolgere attività di proprio esclusivo interesse incompatibili con l’assistenza della persona disabile.

Come sottolineato da recente orientamento giurisprudenziale, si configurerà un uso improprio o un abuso del diritto o una grave violazione dei doveri di correttezza e buona fede nei confronti del datore di lavoro e dell’ente assicurativo qualora sussista la mancanza del nesso causale tra assenza dal lavoro e assistenza della persona con disabilità (cfr. Cass. n. 19580/2019). Ciò, in tutta evidenza, genererà profili di responsabilità del lavoratore dipendente utilizzatore.

A tal proposito, la Corte di Cassazione ha recentemente ribadito che l’onus probandi  dell’assenza di tale nesso di causalità o dello svolgimento da parte dell’utilizzatore dei permessi retribuiti di attività incompatibili con la prestazione dell’assistenza alla persona con disabilità gravi in capo al datore di lavoro.

Il diritto di assentarsi dal lavoro per assistere un familiare in situazione di grave disabilità deve esercitarsi in coerenza con la loro propria funzione, finalizzato allo svolgimento di attività assistenziali che implichino o meno la compresenza con la persona da assistere. Per cui, può ritenersi coerente con la fruizione dei permessi retribuiti dal lavoro anche una serie di attività da espletarsi fuori casa o non in presenza purché a vantaggio della persona con disabilità. Tuttavia, come la stessa Suprema Corte sottolinea, l’attività di assistenza  legittimante il beneficio in parola non può intendersi assoluta e totalizzante al punto tale da impedire a chi la presta di dedicarsi alle personali esigenze di vita, pur garantendo al familiare con disabilità in situazione di gravità un intervento assistenziale di carattere permanente, continuativo e globale. Per cui, potrà realizzarsi un uso improprio o un abuso del diritto de quo -o una grave violazione dei doveri di correttezza e buona fede e disvalore sociale- soltanto qualora l’esercizio di tale diritto sia completamente privo del nesso causale tra assenza dal lavoro ed assistenza alla persona con disabilità.