Il regime giuridico delle partecipazioni sociali acquistate in regime di comunione legale dei beni costituisce uno dei più spinosi problemi che si presentano all"interprete in sede di ricostruzione della disciplina della comunione dei beni tra coniugi. Il silenzio del legislatore della riforma del diritto di famiglia ha fatto sorgere  questioni di non poco interesse in relazione alla caduta in comunione degli acquisti di partecipazioni sociali. L"analisi coinvolge un aspetto che costituisce il dato peculiare del tema in oggetto: l"applicabilità di normative differenti - disciplinanti gli istituti in esame – in un unico contesto. Inevitabili le interferenze delle regole del diritto societario con il regime comunitario.

1. Il regime patrimoniale legale – 2. Le partecipazioni sociali in regime di comunione legale –  3. Regime giuridico delle partecipazioni sociali acquistate da un coniuge a seguito dell"esercizio del diritto di opzione, in ipotesi di aumento del capitale sociale a pagamento – 4. Le società cooperative - 5.. Conclusioni

1. Il regime patrimoniale legale 

La riforma del diritto di famiglia ha indubbiamente portato grandi cambiamenti all"interno dei rapporti patrimoniali fra i coniugi fino al 1975 retti dal modello della separazione dei beni che consentiva a ciascun coniuge di rimanere titolare esclusivo dei beni acquistati durante il matrimonio.

Il regime patrimoniale dei coniugi è, quindi, costituito dalla disciplina cui sono assoggettati i beni appartenenti ai medesimi.

L"ordinamento prevede una pluralità di regimi, la cui scelta scaturisce, talvolta, dalla volontà di entrambi i coniugi: da qui la scelta di parlare di regimi convenzionali; in mancanza, la scelta è compiuta dalla legge mediante l"automatica applicazione della disciplina della comunione legale.

Quale la ratio della comunione legale?

Secondo alcuni, garantire un  compenso al lavoro casalingo della moglie; secondo altri, attuare l"art. 29 Costituzione e secondo un terzo filone, parificare la partecipazione dei coniugi alle ricchezze realizzate nel corso della vita matrimoniale.

Sicuramente, il legislatore del 1975 nel fissare la comunione come regime patrimoniale legale dei coniugi, ha realizzato un modello astrattamente più rispondente al principio di solidarietà ed uguaglianza nel matrimonio. Nel regime di comunione, ciascun coniuge partecipa agli acquisti e agli incrementi patrimoniali dell'altro successivi al matrimonio, perché si reputa che entrambi abbiano contribuito, seppure eventualmente in modo indiretto, alla costituzione del patrimonio familiare (1).

Ai sensi dell'art. 177 c.c. costituiscono oggetto della comunione legale:

• gli acquisti compiuti dai due coniugi insieme o separatamente durante il matrimonio, ad esclusione di quelli relativi ai beni personali;
• i frutti dei beni propri di ciascuno dei coniugi, percepiti e non consumati allo scioglimento della comunione;
• i proventi dell'attività separata di ciascuno dei coniugi se, allo scioglimento della comunione, non siano stati consumati;
• le aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimonio (qualora si tratti di aziende appartenenti ad uno dei coniugi anteriormente al matrimonio, la comunione concerne solo gli utili e gli incrementi).

Per quanto concerne la comunione immediata degli acquisti ex art. 177, lett. a), c.c. diventano immediatamente comuni i beni acquistati, anche singolarmente da ciascuno dei coniugi, dopo il matrimonio; restano al contrario, personali i beni di cui ciascun coniuge era già proprietario prima del matrimonio.

Ampio e variegato è il panorama delle ipotesi ricostruttive della natura giuridica delle comunione legale che possono così sintetizzarsi:

a) autonomo soggetto di diritto: esso è distinto dai coniugi, ha un proprio patrimonio, una propria autonomia negoziale, una propria capacità processuale;

b) patrimonio separato: distinto dai coniugi e vincolato all"interesse della famiglia;

c) patrimonio di destinazione: destinato, appunto al soddisfacimento dell"interesse della famiglia; d) contitolarità dei beni: non assimilabile alla comunione ordinaria di cui agli artt.1100 ss. c.c.

Quanto alla struttura del regime, la comunione legale non può essere considerata una fattispecie di contitolarità di diritti, come è invece la comunione ordinaria: la Corte costituzionale, con la sentenza n. 311 del 1988, ha, infatti, sottolineato che i coniugi sono solidalmente titolari, in quanto tali, di un diritto avente ad oggetto i beni della comunione e che la quota non rappresenta un elemento strutturale dell'istituto. Conseguentemente, deve escludersi che il coniuge possa alienare ad un terzo la sua partecipazione nella comunione legale, determinando l'inconcepibile effetto giuridico di una comunione legale tra soggetti non coniugi. In tal senso si è espressa anche la giurisprudenza di legittimità, secondo cui la peculiarità della comunione legale dei beni tra coniugi consiste nel fatto che questa, a differenza della comunione ordinaria, non è una comunione per quote in cui ciascuno dei partecipanti può disporre del proprio diritto nei limiti della quota, bensì una comunione senza quote nella quale i coniugi sono solidamente titolari di un diritto avente per oggetto i beni di essa e non è ammessa la partecipazione di estranei (2). Pertanto, la quota, caratterizzata dalla indivisibilità e dalla indisponibilità, ha soltanto la funzione di stabilire la misura entro cui tali beni possono essere aggrediti dai creditori particolari (art. 189 c.c.), la misura della responsabilità sussidiaria di ciascuno dei coniugi con propri beni personali verso i creditori della comunione (art. 190 c.c.) e, infine, la proporzione in cui, sciolta la comunione, l'attivo e il passivo saranno ripartiti tra i coniugi o i loro eredi (art. 194 c.c.).

In altri termini, la quota della comunione legale fornisce solo l'astratta misura del riparto, suscettibile di applicazione, e quindi di concreta realizzazione del proprio contenuto patrimoniale, nella sola fase di scioglimento della comunione.

Corollario del principio di indisponibilità della quota nella comunione legale, è l'inespropriabilità, da parte del creditore personale del coniuge, della quota di pertinenza personale di quest'ultimo. E ciò anche perché, ammettendo l'esecuzione sulla predetta quota, si giungerebbe alla sostituzione, all'interno della comunione legale, del coniuge esecutato con un terzo estraneo al rapporto, ossia l'aggiudicatario, in contrasto con i principi di inalienabilità ed indivisibilità della comunione legale in vigenza del regime legale.

Il creditore di un coniuge, pertanto, dovrà pignorare l'intero cespite in comunione, con facoltà, peraltro, di soddisfarsi solo sul ricavato nei limiti della quota spettante al coniuge obbligato (3).

2. Le partecipazioni sociali in regime di comunione legale

Non esistono disposizioni legislative che stabiliscano quale sia il regime giuridico delle partecipazioni sociali acquistate da un soggetto coniugato in regime di comunione legale dei beni.

Ed il silenzio del legislatore del 1975 al momento della riforma del diritto di famiglia - limitato a disciplinare il caso del coniuge o dei coniugi titolari di un impresa individuale, senza nulla prevedere relativamente a quello in cui un coniuge svolga attività di impresa congiuntamente con altri - ha sollevato questioni di non poco interesse in relazione alla caduta in comunione degli acquisti di partecipazioni sociali.

La mancanza di disciplina, si è sostenuto (4), non è dovuta ad una lacuna legislativa, ma è stata invece voluta al fine di consentire "senza precostituite catalogazioni, un libero apprezzamento delle singole concrete fattispecie, al fine dell"applicazione dei princìpi del sistema in modo più aderente alla realtà".

Il regime giuridico delle partecipazioni sociali acquistate in regime di comunione legale dei beni costituisce, così, uno dei più spinosi problemi che si presentano all"interprete in sede di ricostruzione della disciplina della comunione dei beni tra coniugi. E sulla questione esistono ben quattro distinti orientamenti.

In base ad un primo orientamento, le partecipazioni sociali non formano oggetto di comunione legale, in quanto hanno la natura di diritto di credito e, pertanto, non sarebbero suscettibili di rientrare nella nozione di "acquisti" di cui all'art. 177 c.c. O per meglio dire, secondo questa tesi sostenuta da qualche giurisprudenza di merito, la caduta o meno in comunione delle partecipazioni sociali deve essere valutata distinguendo in relazione al fatto che la partecipazione sociale possa considerarsi "strumentale" all'esercizio di una attività imprenditoriale, ritenendo pertanto inapplicabile l'art. 177, lett. a), c.c. ed applicabile invece l'art. 178 c.c. in ogni caso in cui la partecipazione del coniuge possa essere descritta come partecipazione di comando.

Secondo il Tribunale capitolino: "L'acquisto da parte di uno dei coniugi di partecipazioni in società a responsabilità limitata, quando comporti da parte del socio un'effettiva partecipazione alla vita speciale, non rientra automaticamente nella "comunione attuale". (5).

In base ad una seconda tesi, diametralmente opposta alla precedente, tutte le quote sociali acquistate dal coniuge in regime di comunione cadono nella comunione legale immediata in forza della previsione dell'art. 177, comma 1, lett. a), c.c., in quanto costituiscono degli incrementi patrimoniali suscettibili di rientrare nella nozione di "acquisti" di cui all'art. 177 c.c.

Secondo un terzo orientamento, invece, rientrano nella comunione legale le partecipazioni sociali acquistate a scopo di investimento patrimoniale, mentre ne sarebbero escluse quelle il cui acquisto sia strumentale allo svolgimento dell'attività imprenditoriale del coniuge (6).

Esiste, infine, una quarta tesi, che sembra essere condivisa dalla dottrina e dalla giurisprudenza prevalenti, secondo la quale sono escluse dalla comunione legale dei beni le partecipazioni in società di persone e in società di capitali cui consegua la responsabilità illimitata dei singoli soci (7).

Esse, invece, devono considerarsi oggetto della comunione de residuo ai sensi dell'art. 178 c.c., secondo cui "i beni destinati all'esercizio dell'impresa di uno dei coniugi costituita dopo il matrimonio e gli incrementi dell'impresa costituita anche precedentemente si considerano oggetto della comunione solo se sussistono al momento dello scioglimento di questa".

E quindi, secondo questo orientamento attualmente prevalente, con riferimento agli acquisti compiuti in regime di comunione legale dei beni e non ricadenti nelle ipotesi di cui all"art. 179 c.c., si sostiene che la partecipazione che implichi responsabilità illimitata del socio, ricade nell"ambito applicativo dell"art. 178 del c.c. E conseguentemente il coniuge non socio, al momento dello scioglimento della comunione legale, diverrà titolare di un diritto di credito pari al valore della metà della quota (8), mentre la partecipazione comportante responsabilità limitata del socio rappresenta un ipotesi di acquisto ex art. 177, lett. a), c.c. .

Tale orientamento si basa sulle seguenti riflessioni:

a) relativamente all"acquisto di partecipazioni sociali alle quale è connessa una responsabilità illimitata del socio:

– vi è analogia tra esercizio di un"impresa individuale ed esercizio dell"impresa collettiva nella forma sociale in cui il socio è illimitatamente responsabile (9);

– la responsabilità illimitata ed il rischio del fallimento non possono ricadere sul coniuge non imprenditore;

– occorre consentire al coniuge imprenditore il libero svolgimento della propria attività gestionale, senza condizionamenti o intralci derivanti dal suo stato di comunione legale, vista l"inscindibilità della responsabilità illimitata dal potere diretto di gestione;

– in caso di cedibilità della partecipazione sociale esclusivamente con il consenso di tutti i soci, l"estensione al coniuge non acquirente si scontra con l"intuitus personae caratterizzante, in tal caso, il contratto di società

b) relativamente all"acquisto di partecipazioni sociali alle quale è connessa una responsabilità limitata del socio:

– trattasi di incrementi patrimoniali rientranti nella nozione di acquisti di cui all"art. 177 lett. a) c.c., nei quali, benché configurino titoli di partecipazione, "l"aspetto patrimoniale è assolutamente prevalente rispetto ai diritti ed agli obblighi connessi con lo status di socio in essi incorporato" (10), prevalendo quindi "il carattere di investimento patrimoniale di tali operazioni";

– le partecipazioni in società di capitali in quanto incorporate in titoli o comunque oggettivate, acquistano per ciò stesso la qualità di bene in senso giuridico (11).

Preme rimarcare due cose.

Il diffuso orientamento incline ad ammettere l'automatica caduta in comunione delle partecipazioni nelle società di capitali - almeno nella configurazione delineata dallo statuto legale dei vari tipi societari - appare confortato dalla attitudine delle stesse sia ad essere pensate in sede di circolazione come res, il loro trasferimento non comportando una modifica del contratto sociale (12); sia ad integrare l'oggetto di situazioni di contitolarità, come desumibile dagli artt. 2347 e 2468, comma 5 c.c.. Senza neppure trascurare che, a ragionare in modo opposto, si fornirebbe al coniuge forte uno strumento fin troppo semplice per aggirare il regime della comunione legale, con sostanziale svuotamento del disposto dell'art. 210 c.c.

Dall"altro, l'affermazione della caduta in comunione de residuo delle partecipazioni in società di persone, e la precisazione del momento temporale cui va ancorata la stima del valore del credito spettante al coniuge non socio, può essere apprezzata anche alla luce dei principi costituzionali sottesi alla disciplina della comunione legale: il bilanciamento tra la tutela del principio solidaristico che dovrebbe informare la vita coniugale ex art. 29, comma 1, Cost., e la tutela della libertà di iniziativa economica privata del singolo coniuge ex art. 41 Cost., viene infatti correttamente operato consentendosi al coniuge imprenditore o co-imprenditore, singolarmente o in società, di svolgere con piena libertà d'azione la propria attività di impresa, e riservandosi all'altro coniuge, quando la comunione sarà sciolta, un'aspettativa in ordine agli incrementi di valore al patrimonio conseguenti a tale attività (13). D'altra parte, tale giusto equilibrio viene mantenuto soltanto se la tutela della libertà imprenditoriale del coniuge imprenditore non si spinga "oltre", fino a "sacrificare" le ragioni del coniuge non socio, esposto ad abusi e strumentalizzazioni se il sorgere del suo diritto di credito venisse spostato ad un momento successivo rispetto allo scioglimento della comunione legale, legato alle vicende dell'impresa.

3. Regime giuridico delle partecipazioni sociali acquistate da un coniuge a seguito dell"esercizio del diritto di opzione, in ipotesi di aumento del capitale sociale a pagamento

Particolare interesse riveste l"ipotesi dell"acquisto di nuove partecipazioni sociali nell"ambito delle società di capitali sottoscritte da un coniuge in seguito a deliberazione di aumento di capitale sociale a pagamento, in merito alla sottoposizione o meno delle stesse al regime della comunione legale. E' importante precisare che la fattispecie qui considerata consiste nella partecipazione "personale" del coniuge in una società di capitali.

La Suprema Corte afferma che "se il conferimento dei mezzi economici necessari per la sottoscrizione dei nuovi titoli proviene da persona coniugata in regime di comunione legale e se il coniuge sottoscrittore non dichiara la provenienza del conferimento stesso da suoi beni personali (...) l'acquisto entra immediatamente nella comunione" facendo comunque salvo un eventuale diritto del coniuge sottoscrittore, all'atto dello scioglimento della comunione, dell'eventuale valore venale del diritto di opzione impiegato nell'investimento di beni diventati comuni. (14)

Parte della dottrina ha ritenuto che le quote societarie acquistate a seguito di esercizio del diritto di opzione, nell'ipotesi di partecipazione personale di un singolo coniuge, vanno escluse dall'oggetto della comunione legale perché il diritto di opzione sarebbe un mero "accessorio" alla partecipazione già connotata dal carattere della personalità diretto appunto a mantenere relativamente invariata detta partecipazione.

Secondo altri, invece, quando il coniuge esercita il diritto di opzione compie un acquisto ai sensi della lettera a) dell'art. 177, primo comma, c.c. e pertanto le nuove azioni o le nuove quote entrano immediatamente nel patrimonio comune, spettando al coniuge titolare della vecchia partecipazione, unicamente il diritto ad essere rimborsato del valore dell'opzione nei modi e nei termini di cui all'art. 192 comma 3 c.c.

Quanto poi alla questione specifica relativa all'esercizio del diritto di opzione, in sede di aumento a pagamento del capitale sociale, si è avuto modo di constatare come la dottrina prevalente e recentemente anche la giurisprudenza ritengono che l'aumento di capitale così sottoscritto sia soggetto alla comunione immediata degli acquisti, spettando eventualmente al coniuge titolare della partecipazione il solo diritto ad essere rimborsato del valore dell'opzione.

Tale opinione rispecchia quell"indirizzo interpretativo, sopra esaminato, e condiviso anche dalla giurisprudenza di merito, che tende a ricomprendere nell'oggetto della comunione immediata tutti gli incrementi patrimoniali realizzati dai coniugi durante il matrimonio, anche qualora gli stessi conseguano all'esercizio di diritti spettanti ad uno solo di essi, come appunto nel caso del diritto di opzione.

4.Le società cooperative

Discorso a parte deve essere fatto per la partecipazione del coniuge in regime di comunione legale ad una società cooperativa per verificare se il criterio che si è cercato di costruire al fine di stabilire se la quota cada oppure no in comunione legale sia applicabile anche a questo tipo di società.

Secondo l"orientamento prevalente, lo scopo mutualistico e non lucrativo che caratterizza le società cooperative non permette di impostare il problema in base alla distinzione fra quote sociali  a responsabilità illimitata e quote sociali a responsabilità limitata.

Le quote della società cooperativa non costituisce capitale. Ne consegue che non sono "beni" ai fini della comunione legale e l"acquisto delle stesse non è un investimento.

La giurisprudenza è costantemente orientata nel senso che le partecipazioni a società cooperative per il loro valore strumentale, sono escluse sia dalla comunione ordinaria che dalla comunione de residuo.

Recentemente, in giurisprudenza, si è stabilito che i titoli di partecipazione ad una società cooperativa acquistati, in costanza di matrimonio, da uno dei coniugi ed allo stesso intestati, sono suscettibili di essere compresi nel regime di comunione legale contemplata dall'art. 177, primo comma, lett. a), c.c., in tutti i casi in cui il carattere personale della partecipazione non sia recessivo di fronte al dato sostanziale preminente dell'estraneità del socio all'attività che costituisce l'oggetto sociale della cooperativa. (15).

5. Conclusioni

Quanto fin qui esposto non pretende di avere i caratteri della completezza, ma forse, può aver chiarito che il problema si trova al confine fra l"area commerciale e quella del diritto di famiglia. Aree diverse e con esigenze diverse.

Il sovrapporsi del diritto di famiglia, in particolare del procedimento di separazione e di divorzio, alle regole del diritto societario necessita pertanto di attenzione e prudenza nell"utilizzo di forme associative e contribuzione di capitali che tengono presente il secondo, ma non mettono in conto quanto disciplinato dal primo. Da un lato, la necessità di assicurare la certezza  dei traffici giuridici commerciali tutelando l"affidamento del terzo; dall"altro, rendere paritaria la posizione dei coniugi verso gli incrementi patrimoniali, tutelando al contempo, la libertà di iniziativa economica del singolo coniuge, principio questo, che ha una sua copertura costituzionale.

Ecco uno schema riepilogativo per orientarsi in maniera pratica in tema di operazioni sociali in regime di comunione legale

Bibliografia

1. P. Schlesinger, Commentario al diritto italiano della famiglia, diretto da Cian - Oppo - Trabucchi, Padova, 1992, 73
2. Cass. Civ. 11 giugno 2010, n. 14093; Cass. Civ. 7 marzo 2006, n. 4890, in Giust. civ. 2007, I, 1485, Giur. it. 2007, 346; Cass. Civ. 19 marzo 2003, n. 4033, in Arch. civ. 2003, 879, Foro it. 2003, I, 2745, con nota di De Marzo, Dir. fam. 2003, I, 648, Guida al dir. 2003, 16, 39, con nota di Canali e Busani, Vita not. 2003, I, 882)
3. Cass. Civ. SS.UU. 7640/1998 "In caso di comunione legale dei beni e di debiti personali di uno dei coniugi la responsabilità dei beni della comunione non può che essere regolata dall'art. 189 c.c. - secondo cui è legittima, in caso di inadempimento del coniuge obbligato, l'esecuzione su uno o più beni della comunione, aggrediti per l'intero ai fini della soddisfazione su tutto il loro ricavato, ma fino al valore corrispondente a quello spettante sull'intera massa comune al coniuge debitore "; Trib. Livorno, 21.03.2000: "In caso di azione esecutiva promossa dal creditore personale di un coniuge sui beni della comunione, il creditore stesso può agire esecutivamente su interi cespiti comuni, soddisfacendosi su tutto il ricavato della vendita forzata degli stessi, nei limiti tuttavia della quota del coniuge esecutato sull'intero patrimonio comune. Al coniuge non debitore spetterà il diritto di ottenere, in sede di distribuzione, la metà di quanto ricavato dalla vendita dei beni pignorati "; cfr. ancora Trib. Reggio Emilia, 26.04.2010, n. 698; Trib. Mantova, 05.05.2009; Trib. Trapani, 15.03.2005; Trib. Bari, 18.12. 2001)
4. Masucci, Comunione legale e partecipazioni sociali, Napoli, 2000, 18 ss.
5. Trib. Roma 18.02.1994, in Le Società, 1994, 1238
6. Cass. Civ. 8.05.1996, n. 4273, in Notariato, 1997, I, 27 ss.; Trib. Roma 18.02.1994, in Famiglia e diritto, 1995, 53
7. Cass. Civ., 27 .05.1999, n. 5172; Cass. Civ., 23.09. 1997, n. 9355; Cass. Civ., 18.08.1994, n. 7437
8. Trib. Milano 26.09. 1994, n. 8779
9. Trinchillo, Partecipazioni sociali e comunione legale dei beni, in Riv. Not., 2002, 851 e ss.
10. Cass. Civ.  18.08.1994, n. 7437, cit.; Cass. Civ. 23.09.1997, n. 9355, cit.; Cass. Civ. 27.05.1999, n. 5172, cit.; Cass. Civ. 24 febbraio 2001, n. 2736
11. Caravaglios, La comunione legale, Milano, 1995, 546 e ss. Sulla natura delle partecipazioni sociali anche Cass. Civ. 12.12.1986, n. 7409, in Riv. Not., 1987, 567, ha evidenziato come le azioni rappresentano beni mobili materiali, mentre le quote di s.r.l. rappresentano beni mobili immateriali; nello stesso senso Cass. Civ. 27 maggio 1999, n. 5172 la quale inoltre sottolinea che l"art. 177 c.c. abbraccia "ogni mutamento idoneo ad incrementare il patrimonio con l"afflusso di un nuovo bene").
12. Spada, Diritto commerciale, II, Padova, 2006, 144
13. Tri. Venezia, 4.07.1986, in Riv. Not.,1988, p.411; Cass. Civ. n. 6424/1987, in Giust. Civ., 1988, I, p. 459
14. Cass. Civ. 23 settembre 1997, n. 9355, cit. alla nota 10
15. Cass. Civ. Sez. I, 18.09. 2014, n. 19689: Nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza impugnata, che aveva ritenuto cadute nella comunione legale le azioni, acquistate durante il matrimonio da uno dei coniugi, di una banca popolare cooperativa, attesa la specificità dell'oggetto sociale, relativo all'esercizio dell'attività di azienda di credito, la diffusa finalità lucrativa ed il difetto della sostanza cooperativistica, nonché la sostanziale divaricazione dell'assetto organizzativo e funzionale, come delineato per le banche popolari dalla disciplina legislativa, rispetto a quello riguardante le cooperative in senso stretto