Pubblica amministrazione - Pubblica amministrazione -  Alceste Santuari - 25/06/2020

Partecipazioni pubbliche e servizi di interesse generale – Corte conti Lombardia 77/2020

Con la deliberazione del 10 giugno 2020, n. 77, la Corte dei Conti, sezione di controllo per la Regione Lombardia, ha evidenziato che l’art. 4, commi 1 e 2 del d.lgs. n. 175/2016 legittima la costituzione di (e successivo mantenimento delle partecipazioni in) società a partecipazione pubblica quando ricorrono, rispettivamente:

-) il c.d. “vincolo di scopo”, riconducibile all’oggetto delle attività di produzione di beni e servizi da parte delle società, che dovrà essere strettamente necessario per il perseguimento delle finalità istituzionali dell’ente;

-) il cd. “vincolo di attività” che individua le attività consentite alle società pubbliche.

Tra queste ultime rientra la produzione di un servizio di interesse generale (cfr. art. 2, comma 1, lett. h), d.lgs. n. 175/2016, che può essere ulteriormente specificato quale servizio di interesse economico generale (lett. i del medesimo articolo citato).

I giudici contabili richiamano la definizione che il legislatore fornisce di “servizi di interesse generale”, ossia “le attività di produzione e fornitura di beni o servizi che non sarebbero svolte dal mercato senza un intervento pubblico o sarebbero svolte a condizioni differenti in termini di accessibilità fisica ed economica, continuità, non discriminazione, qualità e sicurezza, che le amministrazioni pubbliche, nell'ambito delle rispettive competenze, assumono come necessarie per assicurare la soddisfazione dei bisogni della collettività di riferimento, così da garantire l’omogeneità dello sviluppo e la coesione sociale, ivi inclusi i servizi di interesse economico generale”, mentre i servizi di interesse economico generale sono definiti “i servizi di interesse generale erogati o suscettibili di essere erogati dietro corrispettivo economico su un mercato”.

Da questa definizione consegue che i servizi di interesse economico generale sono servizi di interesse generale, laddove siano erogati, o siano suscettibili di essere erogati, dietro corrispettivo economico su un mercato. In definitiva, i “servizi di interesse economico generale” (cd. SIEG) potrebbero definirsi come una specie del genus “servizi di interesse generale” (cd. SIG), identificabili in quei servizi che sono resi in un mercato di tipo concorrenziale, ove operano sia soggetti pubblici sia soggetti privati.

Una volta chiarito il “perimetro” definitorio dei SIG e dei SIEG, la Sezione di controllo sottolinea che spetta all’ente pubblico interessato dover “inquadrare in tali categorie i servizi erogati da parte della società partecipata, affinché la partecipazione posseduta – ed eventualmente da mantenere - sia in linea con le condizioni” disciplinate nel TUSP.

Ai fini del mantenimento di una partecipazione pubblica, gli enti pubblici sono dunque chiamati a valutare attentamente la sussistenza delle condizioni previste dall’art. 4 del d.lgs. n. 175/2016 e, dunque, del cd. vincolo di scopo e del cd. vincolo di attività, a prescindere dal fatto che una partecipazione pubblica sia tale da poter qualificare una società pubblica in termini di “ente in house”.

Si tratta di una precisazione significativa e degna di attenzione: i giudici contabili ribadiscono che ciò che rileva è la “società” in quanto è essa e in essa che l’ente locale decide di costituire ovvero di partecipare.

Ne consegue che la qualificazione giuridica di in house providing rileverà “ai fini delle modalità con cui sono affidati i contratti pubblici da parte delle pubbliche amministrazioni, atteso che, ai sensi dell’art. 16, comma 1, del d.lgs. n. 175/2016 “Le società in house ricevono affidamenti diretti di contratti pubblici dalle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo o da ciascuna delle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo congiunto solo se non vi sia partecipazione di capitali privati, ad eccezione di quella prescritta da norme di legge e che avvenga in forme che non comportino controllo o potere di veto, ne' l'esercizio di un'influenza determinante sulla società controllata”.

Come è noto, solo le società che hanno le caratteristiche previste dall’ordinamento (cfr. anche gli art. 5 e 192 del d.lgs. n. 50/2016), di enti in house potranno ricevere affidamenti diretti da parte delle pubbliche amministrazioni, con ciò derogando ai più generali principi di tutela della concorrenza sul mercato, disciplinati dalla legislazione nazionale ed europea.

La deliberazione de qua ha il pregio di ricondurre nell’alveo delle decisioni autonome e discrezionali della P.A. l’individuazione dei servizi di interesse generale (e di interesse economico generale) che gli stessi enti pubblici intendono realizzare attraverso il ricorso alle forme societarie partecipate.