Il Tribunale di Milano, prima sezione, con la sentenza n. 1453 del 2014, dott.ssa Martina Flamini, affronta uno dei temi più controversi in termine di liquidazione del danno non patrimoniale dopo la c.d. legge Balduzzi.

Il punto discusso e oggetto di animata querelle è quello della liquidazione del danno non patrimoniale secondo i criteri di cui alla richiamata legge per i procedimenti incardinati prima della sua entrata in vigore, il Tribunale di Milano così affronta la questione:

In merito alla quantificazione dei danni, occorre premettere che, contrariamente rispetto a quanto invocato dalla difesa di parte attrice, ed affermato da parte della giurisprudenza di merito (in considerazione del fatto che la liquidazione secondo le tabelle milanesi porta a risarcimenti economici ben superiori a quelli ottenuti con l"applicazione degli artt. 138 e 139 della l. 209/2005), ritiene questo giudice, concordemente all"orientamento seguito dalla Sezione, che debbano trovare applicazione l"art. 3 comma 3 L. n. 189/2012, che prescrive che il danno biologico e non patrimoniale conseguente all"attività dell"esercente la professione sanitaria sia risarcito sulla base delle tabelle di cui agli artt. 138 e 139 del decreto legislativo 7 settembre 2005 n. 209.

In particolare non si ritiene di poter condividere la tesi, prospettata anche da parte attrice e seguita da parte della giurisprudenza di merito, dell"applicabilità della c.d. legge Balduzzi alle sole vicende successive alla sua entrata in vigore.

A tal proposito, occorre richiamare il noto orientamento della Corte di Cassazione (cfr. 2926/67 delle S.U., 2433/00 e 14073/02), secondo il quale "il principio dell'irretroattività della legge comporta che la legge nuova non possa essere applicata, oltre che ai rapporti giuridici esauriti prima della sua entrata in vigore, a quelli sorti anteriormente ed ancora in vita se, in tal modo, si disconoscano gli effetti già verificatisi del fatto passato o si venga a togliere efficacia, in tutto o in parte, alle conseguenze attuali e future di esso; lo stesso principio comporta, invece, che la legge nuova possa essere applicata ai fatti, agli status e alle situazioni esistenti o sopravvenute alla data della sua entrata in vigore, ancorchè conseguenti ad un fatto passato, quando essi, ai fini della disciplina disposta dalla nuova legge, debbano essere presi in considerazione in se stessi, prescindendosi totalmente dal collegamento con il fatto che li ha generati, in modo che resti escluso che, attraverso tale applicazione, sia modificata la disciplina giuridica del fatto generatore" (Cass. 16620/2013).

Nel caso in esame l"applicazione della c.d. legge Balduzzi a fatti già verificatesi al momento della sua entrata in vigore non incide negativamente sul fatto generatore del diritto alla prestazione, ma si limita a fissare nuovi criteri di liquidazione del danno non patrimoniale.

A tali considerazioni deve poi aggiungersi come la legge ordinaria non penale ben può derogare alle disposizioni sulla legge in generale (e, nel caso di specie all"art. 11 delle preleggi), atteso che tali disposizioni hanno pari rango come fonti del diritto.

E" opportuno sottolineare, infine, come nel caso di specie non si verta in un caso di successione di leggi nel tempo. Prima dell"introduzione della l. 189/2012, infatti, non vi erano disposizioni normative relative alla liquidazione del danno biologico per le c.d. micropermanenti. Proprio su tale presupposto, infatti, la Corte di Cassazione, nella nota sentenza 12408/2011, aveva indicato l"applicazione del criterio di liquidazione predisposto dal Tribunale di Milano.

Come si legge il Tribunale di Milano, sezione prima, si orienta secondo una interpretazione che vede l"applicabilità, in ogni caso, sia nei procedimenti aditi precedentemente alla legge Balduzzi, che quelli successivi, del criterio disposto dal codice delle assicurazioni, in punto di liquidazione del danno delle "micropermanenti" secondo una tabella speciale che, come noto, era stata appositamente creata secondo un accordo con le assicurazioni che vedeva una riduzione molto significativa dei danni da liquidarsi per le micropermanenti (che in termini numerici sono i più rilevanti) a fronte di una altrettanto significativa riduzione dei premi assicurativi, cosa che poi in realtà non si è verificata del tutto e che è stata oggetto di molte contestazioni anche in dottrina.

Ora nella legge Balduzzi si è deciso, senza che nella stessa sia stata fornita una vera motivazione, che anche in ambito sanitario si debbano applicare le tabelle per le micropermanenti previste per l"assicurazione obbligatoria dei i veicoli a motore e i natanti, frutto di quell"accordo consacrato con il codice delle assicurazioni ove, evidentemente, il settore sanitario non c"entra proprio nulla, anzi a ben vedere le compagnia di assicurazione oggi tendono a non assicurare più gli ospedali che sempre più vanno in autotutela.

Detto ciò, è bene sapere quella che è la tendenza dei giudici di merito, in questo caso del Tribunale di Milano, sezione prima, onde poter valutare la gestione dei molti procedimenti che sono stati incardinati prima della legge Balduzzi.

Il Tribunale di Milano continua specificando quanto segue:

"Solo per completezza, si rileva che le predette argomentazioni risulterebbero valide anche ove non si volessero ritenere applicabili retroattivamente le disposizioni della l. 189/2012. L"adozione di un univoco ed espresso criterio normativo, infatti, ben potrebbe essere utilizzato per la liquidazione equitativa, ex artt. 1126 e 2056 c.c., di danni verificatesi in epoca antecedente all"entrata in vigore della l. 189/2012, in tal modo perseguendo proprio quell"esigenza di uniformità evidenziata dalla Suprema Corte.

Sulla base di tali considerazioni si deve ritenere in linea generale operativo il richiamo svolto dall"art. 3 agli artt. 138 e 139 Codice delle assicurazioni per la liquidazione delle micropermanenti sino al 9% anche per fatti avvenuti in epoca antecedente all"entrata in vigore della legge Balduzzi."

Questa parte risulta particolarmente interessante perché, in definitiva, la dott.ssa Flamini della prima sezione, seppur aderisce ad un orientamento della sua sezione che vede l"applicabilità della legge Balduzzi anche retroattivamente, di fatto se ne discosta in punto di personalizzazione ove, in via equitativa, liquida ulteriori aspetti non patrimoniali, come il danno morale e, ad avviso di chi scrive, esistenziale, nella misura del 40% rispetto al biologico, così discostandosi in maniera significativa su quanto previsto dal codice delle assicurazioni che, come noto, prevede una personalizzazione nella misura massima di un quinto del danno biologico.

Sul punto il Tribunale di Milano così si esprime:

"Il Giudice, attraverso una lettura costituzionalmente orientata dell'art. 2059 c.c., e sulla base delle risultanze della C.T.U., ritiene presuntivamente che nel caso di specie la voce del danno non patrimoniale intesa come sofferenza soggettiva in sé considerata non sia adeguatamente risarcita con la sola applicazione dei predetti valori monetari.

Per poter risarcire integralmente il danno non patrimoniale sofferto dall"attrice si ritiene di dover operare una c.d. personalizzazione, relativa a quei profili riconducibili al c.d. danno morale, comunque sussistente avuto riguardo alle gravi conseguenze subite dalla……. a causa dell"errato trattamento chirurgico alla quale è stata sottoposta (conseguenze gravemente afflittive in ragione dell"età dell"attrice e della conseguente maggiore gravosità nell"espletare le normali attività della vita quotidiana, come evidenziato dalla difesa di parte attrice e non specificamente contestato dai convenuti).

Alla luce delle predette considerazioni, pertanto si reputa opportuno procedere ad una adeguata personalizzazione del danno non patrimoniale (nella misura del 40% del danno biologico subito),

(…)

In merito alla misura di tale aumento, si osserva che non si ritiene di dover rispettare il limite dell"aumento di un quinto del punto base previsto dal Codice delle assicurazioni, atteso che proprio il comma 3 dell"art. 139 prevede il predetto limite per "l"ammontare del danno biologico", mentre nel caso in esame l"aumento è applicato ai fini della liquidazione del danno non patrimoniale.

Tale importo appare idoneo a ricomprende ed adeguatamente risarcire anche le componenti soggettive della "sofferenza morale", stante la sostanziale unitarietà del danno non patrimoniale."

In punto, invece di consenso informato, troviamo che il Tribunale di Milano, sezione prima, dott.ssa Flamini, così decide:

All"attrice spetta poi il risarcimento conseguente all"inadempimento dell"obbligo di esatta informazione cui erano tenuti ad adempiere.

Con specifico riguardo alla violazione di tale obbligo, va peraltro precisato che, come chiarito dal più recente orientamento di legittimità (v. Cass. n. 2847/10), i danni non patrimoniali astrattamente risarcibili, purché derivanti da una lesione di apprezzabile gravità (secondo i canoni delineati dal dalle sentenze delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione nn. 26972/08 e 26974/08), possono essere di duplice natura: 1) quelli conseguenti alla lesione del diritto all'autodeterminazione del paziente; 2) quelli conseguenti alla lesione del diritto all'integrità psico-fisica del paziente, tutelato dall'art. 32 Cost.

In particolare, la risarcibilità dei primi può essere riconosciuta anche se non sussista lesione della salute (cfr. Cass., n. 2468/2009) o se la lesione della salute non sia causalmente collegabile alla lesione di quel diritto (perché l'intervento o la terapia sono stati scelti ed eseguiti correttamente), sempre che siano configurabili conseguenze pregiudizievoli (di apprezzabile gravità, se integranti un danno non patrimoniale) che siano derivate dalla violazione del diritto fondamentale all'autodeterminazione in sé stesso considerato (quali, ad esempio, il turbamento e la sofferenza che deriva al paziente sottoposto ad atto terapeutico dal verificarsi di conseguenze del tutto inaspettate perché non prospettate: v. Cass. n. 2847/10).

Invece, la risarcibilità del danno da lesione della salute che si verifichi per le non imprevedibili conseguenze dell'atto terapeutico necessario e correttamente eseguito, ma tuttavia effettuato senza la preventiva informazione del paziente, necessariamente presuppone l'accertamento che il paziente quel determinato intervento avrebbe rifiutato se fosse stato adeguatamente informato, con l'ulteriore precisazione che "il relativo onere probatorio, suscettibile di essere soddisfatto anche mediante presunzioni, grava sul paziente: (a) perché la prova di nesso causale tra inadempimento e danno comunque compete alla parte che alleghi l'inadempimento altrui e pretenda per questo il risarcimento; (b) perché il fatto positivo da provare è il rifiuto che sarebbe stato opposto dal paziente al medico; (c) perché si tratta pur sempre di stabilire in quale senso si sarebbe orientata la scelta soggettiva del paziente, sicché anche il criterio di distribuzione dell'onere probatorio in funzione della "vicinanza" al fatto da provare induce alla medesima conclusione; (d) perché il discostamento della scelta del paziente dalla valutazione di opportunità del medico costituisce un'eventualità che non corrisponde all'id quod plerumque accidit" (v. ancora in questi termini Cass. n. 2847/10).