Diritto, procedura, esecuzione penale - Procedura penale -  Giulia Chiarini - 09/12/2019

Ne bis in idem nella giurisprudenza nazionale ed europea

La locuzione “ne bis in idem”, di derivazione latina, la cui traduzione testuale è “ non due volte per la stessa cosa” è stata codificata dal codice processuale penale all’art. 649 c.p.p. il quale impone il divieto di sottoporre a procedimento penale, per il medesimo fatto, un soggetto che è già stato condannato o prosciolto.
Questo divieto, proprio perché sancito nel codice di rito e non avendo un equivalente nel codice penale sostanziale, a parere della dottrina tradizionale aveva un carattere meramente processuale, valendo a escludere la possibilità di sottoporre a processo penale e punire con sanzione un soggetto che per il medesimo fatto era già stato giudicato. Il divieto del ne bis in idem risponde all’esigenza di certezza del diritto, intesa non solo come attendibilità delle norme penali in senso astratto, ma anche come necessità per i consociati di fare affidamento sulla stabilità del giudicato e cioè sulle statuizioni che sono state pronunciate a seguito di un processo penale dal Giudice naturale precostituito per legge.
Inoltre, affinché il diritto penale svolga la sua funzione primaria e cioè la funzione rieducativa, è imprescindibile che il soggetto che viene condannato percepisca la pena come sanzione proporzionata al reale disvalore del fatto posto in essere, non potendo svolgere nessuna azione rieducativa una pena che si ritiene non meritata.  Questa considerazione, svolta alla luce del divieto del ne bis in idem, fa comprendere che uno Stato che punisce un soggetto per il medesimo fatto per due volte, e quindi non rispetta il divieto del ne bis in idem, sicuramente, non rispetta la funzione rieducativa del diritto penale.  
Il divieto del ne bis in idem, inoltre, è strettamente correlato al diritto ad avere un equo processo, in quanto, senza dubbio, un processo incardinato due volte per uno stesso fatto non può considerarsi “equo”.
Dopo aver segnalato quali sono i principi che fondano il divieto del ne bis in idem, è opportuno segnalare che il divieto in questione ha avuto e continua ad avere una diversa interpretazione e quindi una diversa applicazione da parte della giurisprudenza nazionale e sovranazionale anche perché, pur non avendo un referente costituzionale, il divieto de ne bis in idem è codificato nella Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo la quale, anche se non ha il valore giuridico dei trattati, è norma interposta di costituzionalità ex art. 117 Cost.
Una divergenza di vedute in primis, si riscontra in relazione alla diversa qualificazione dell’illecito penale e delle pene ad opera della giurisprudenza soprannazionale.  A parere della giurisprudenza interna l’illecito penale è solo quello che, nel rispetto del principio di legalità, declinato nei suoi corollari rappresentati anche dai principi di irretroattività, materialità e colpevolezza, descrive un fatto di reato, espressione della volontà del legislatore, il quale, anche formalmente lo qualifica come reato. La giurisprudenza sovranazionale e nello specifico la giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’Uomo, invece, non attenzionando il semplice dato letterale o formale della norma che descriverebbe un reato, qualifica come “illecito penale” qualsiasi illecito che, anche se non espressamente definito dal legislatore nazionale come penale, presenti dei requisiti che lo rendono sostanzialmente penale. La Corte Edu, nel noto caso “Engel”, provvedeva a qualificare quali sono i requisiti in presenza dei quali un illecito potesse essere considerato intrinsecamente penale , e quindi, necessitasse l’estensione delle garanzie tipiche nel processo penale, tra le quali si riscontra il diritto ad un equo processo e il  divieto nel de bis in idem. Segnatamente, la Corte poneva attenzione sulla concreta afflittività della sanzione correlata a quel tipo di illecito, sull’attitudine punitiva della stessa e non meramente risarcitoria e sulla necessaria correlazione con la condotta posta in essere dal reo, per qualificare un illecito di natura non penale, come penale. Una concreta applicazione dei Criteri Engel per la qualificazione di un illecito penale si è avuta a partire dalla sentenza “Grande Stevens contro Italia”. L’importante pronuncia è stata originata dalla compresenza  del nostro ordinamento di una doppia possibilità di sanzionare la materia di abusi di mercato:  la manipolazione del mercato di cui all’art. 185 TUF che è sanzionata penalmente e le sanzioni amministrative, irrogate dalla Consob, ai sensi dell’art. 187ter TUF. L’imputato nel caso in esame era stato sottoposto a processo penale ed anche a processo tributario e, dopo aver ricorso alla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, otteneva una pronuncia secondo la quale, in applicazione dei criteri menzionati, le sanzioni amministrative ad esso irrogate, dovevano essere considerate quali sanzioni intrinsecamente penali. Inoltre, dato che il soggetto era stato già sottoposto a processo tributario ed era stato ritenuto meritevole di sanzione amministrava, la Corte Edu rietiene che la sottoposizione anche al processo penale costituirebbe una violazione del divieto del ne bis in idem. Per il medesimo fatto, infatti, l’imputato aveva già visto irrogarsi una sanzione intrinsecamente penale. A ben vedere la giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’Uomo inaugura e conserva una visione completamente diversa di “materia penale” rispetto a quella fatta propria dalla giurisprudenza nazionale con conseguente diversa applicazione del divieto del ne bis in idem. Sulla scorta delle pronunce della giurisprudenza nazionale, infatti, soprattutto prima della sentenza “Grande Stevens contro Italia”, si riscontra una concezione del divieto de ne bis in idem come operante solo ed esclusivamente all’interno della materia qualificata come “penale” dal legislatore nazionale e mai invece coordinato anche con il processo tributario o con le sanzioni amministrative.
Dopo aver compreso che la diversa portata applicativa del divieto del ne bis in idem dipende dalla diversa interpretazione della “materia penale” da parte delle diverse corti (nazionale e di Strasburgo), si ritiene opportuno segnalare che anche la nozione di “medesimo fatto” ha suscitato inizialmente diverse interpretazioni per poi vedersi uniformata all’interno della giurisprudenza nazionale e sovranazionale. Il “medesimo fatto” è il presupposto a ricorrere del quale il soggetto agente non può essere sottoposto a nuovo procedimento qualora per quel fatto sia intervento il giudicato di assoluzione o di condanna. A lungo ci si è interrogati, sia in dottrina che in giurisprudenza, sulla corretta qualificazione da attribuire alla parola “fatto” e cioè se si dovesse intendere come fatto storico o fatto giuridico. Accogliere la qualificazione del fatto come fatto giuridico significa che un fatto di reato, inteso quale condotta che produce un evento che ad esso è collegato causalmente, se viene qualificato, in un primo momento, come un determinato reato, ben potrebbe poi essere riqualificato come un diverso tipo di reato, pur restando immutati gli elementi storico-materiali e cioè la condotta, l’evento ed il nesso di causalità. Avere attenzione, invece, alla concezione “storica” del fatto vuol dire che non si può qualificare lo stesso  fatto materiale prima sussumendolo in una fattispecie astratta di reato e poi in un’altra, poiché all’immutabilità del fatto materiale deve corrispondere un’unicità di imputazione.  Questa differenza di qualificazione si è apparentemente vista nel noto caso “Eternit bis” che vedeva coinvolta una società operante nel settore siderurgico che nell’esercizio della sua attività aveva diffuso polvere di amianto causando la morte di numerosissime persone, oltreché un danno di notevole importanza al territorio. Nel primo processo che vedeva protagonista la società multinazionale, l’imputazione era per “disastro innominato” (dato che l’introduzione del reato di disastro ambientale nel codice penale è successiva) e per omissioni dolose di  cautele contro gli infortuni sul lavoro di cui all’art. 437 c.p.
Successivamente, nel processo “Eternit Bis” invece , l’amministratore della società veniva imputato di omicidio ed il G.U.P. di Torino sollevava una questione di legittimità costituzionale dell’art.art.649 c.p.p. per contrasto con l’art. 117 comma 1 Cost. e la norma interposta di cui all’art. 4 Prot. 7 CEDU nella parte in cui limitava il principio del ne bis in idem alla sussistenza di un medesimo “fatto giuridico”.La Corte Costituzionale, investita delle questione, reputa la correttezza della interpretazione convenzionale del fatto intesa come fatto storico, ma ritiene che, nel caso di specie, spetta al giudice di merito valutare se, effettivamente, il fatto storico sia il medesimo anche al variare delle persone offese. A ben vedere infatti, il primo processo vedeva coinvolte alcune persone offese, mentre nel secondo vi era una differenza soggettiva e numerica di persone offese, che spettava al giudice di merito valutare come indicativa o meno della sussistenza del medesimo fatto storico.
La diversa portata del divieto de ne bis in idem  in ambito nazionale e sovranazionale, pertanto, dipende anche e sopratutto dalla diversa qualificazione di medesimo fatto, sulla quale, anche a seguito della pronuncia di incostituzionalità dell’art. 649 c.p.p. da parte della Consulta, sia la giurisprudenza nazionale che soprannazionale sono concordi nel dare importanza al fatto storico.
Si ricordi, infine, che il divieto del ne bis in idem è codificato all’art. 50 della Carta di Nizza che ha lo stesso valore giuridico dei trattati, dopo l’introduzione del Trattato di Lisbona e che pertanto dovrebbe essere armonizzato tra le diverse corti.
Si segnala infine, che possibili incompatibilità potrebbero porsi tra l’art. 649 c.p.p. e l’art. 11 c.p. che sancisce il rinnovamento del giudizio del cittadino o dello straniero anche se giudicato in un altro stato. Questa previsione sembra essere infatti confliggente con il divieto del ne bis in idem, rappresentando la norma sulla quale si fonda la cd teoria dell’universalità della legge penale. Il divieto del ne bis in idem, infatti, potrebbe essere inteso come un limite all’universalità della legge penale.  Un altro ambito all’interno del quale si potrebbero scorgere delle divergenze applicative in materia di ne bis in idem è quello dell’estradizione. Nel nostro ordinamento, infatti, non è codificato un generale principio di divieto di ne bis in idem in materia di estrazione, che si riscontra invece sia nella convenzione generale sull’estradizione sia nelle singole convenzioni bilaterali che esistono tra stati per disciplinare questo strumento. Recentemente la Cassazione ha avuto modo di ribadire che, anche in materia di estrazione, un medesimo "fatto" sussiste allorché vi sia identità storico-naturalistica tra l'episodio già oggetto di giudizio nello Stato richiesto (non importa se con esito di condanna o di assoluzione) e quello posto alla base della richiesta di estradizione, a prescindere dall'eventuale diversa qualificazione giuridica attribuita all'episodio dalle autorità dello Stato richiedente e di quello richiesto.
In conclusione si ritiene che il divieto del ne bis in idem, malgrado i diversi conflitti applicativi che ha conosciuto, rimane espressione di principi cardine del nostro ordinamento democratico e, anche se non positivizzato in Costituzione, appartiene alla tradizione giuridica e democratica dei popoli che hanno aderito alla Cedu e firmato la Carta di Nizza.