Diritto, procedura, esecuzione penale - Reo, vittima -  Redazione P&D - 17/06/2020

Natura giuridica ed estensibilità ai concorrenti della circostanza aggravante prevista dall'art. 416 bis 1 c.p. - Cass. S.U. 8545/2020 - Dalila Quarta

Il fenomeno dell’associazionismo mafioso, ormai da tempo, desta l’attenzione del legislatore, a più riprese intervenuto sul piano normativo per assicurare l’efficacia preventivo-repressiva degli istituti volti a scongiurarne la diffusione ed il rafforzamento sul territorio.  

Nello specifico, l’istanza politico-criminale di impedire la proliferazione del fenomeno mafioso si è imposta con peculiare vigore nei primi anni Novanta del secolo scorso allorquando, per la prima volta, è divenuto evidente il fine eversivo delle associazioni illecite di stampo mafioso.

Di pari passo, allora, con l’esigenza di evitare fenomeni emulativi si optò per l’aggravamento sanzionatorio delle condotte che, a prescindere dall’effettivo collegamento dell’autore con un clan mafioso, riproducessero le modalità di azione tipiche delle associazioni criminali: violenze, intimidazioni e minacce ai danni dei consociati con conseguente riduzione di questi ad uno stato di assoggettamento e sopraffazione.

La circostanza aggravante è stata dapprima prevista dall’ art. 7, D.l. 13.5.1991, n. 152 (conv. con modificazioni dalla Legge 12 Luglio 1991 n. 203), oggi abrogato dal D.lgs. 1.3.2018 n. 21, e sostanzialmente riprodotta dall’art. 416 bis 1 c.p., quest’ultimo inserito dall’ art. 5, comma 1 lett. d) del medesimo D.lgs. n. 21/2018. Essa uno strumento di reazione dell’ordinamento, teso a contenere l’espansione delle associazioni mafiose, a tutela della libertà di autodeterminazione dei consociati. Detta norma, infatti, sancisce l’aggravamento sanzionatorio da un terzo alla metà per i delitti che, “punibili con pena diversa dall'ergastolo, siano stati commessi avvalendosi delle condizioni previste dall'articolo 416-bis del codice penale ovvero al fine di agevolare l'attività delle associazioni previste dallo stesso articolo”.

Mentre la prima parte dell’aggravante, relativa al metodo mafioso (rectius: alle condizioni previste dall’art. 416 bis del codice penale), si esaurisce nelle modalità di svolgimento dell’azione e, pertanto – dalla pronuncia in esame – è riconosciuta come , la parte inerente l’agevolazione mafiosa è da tempo al centro di un folto dibattito. Infatti, è stata ampiamente discussa la natura, oggettiva ovvero soggettiva, di detta circostanza, soprattutto in considerazione dei risvolti di carattere applicativo ad essa sottesi: la natura della circostanza ne condizionerebbe il regime applicabile in ipotesi di concorso di persone nel reato ed inciderebbe, quindi, sulla relativa estensibilità ai concorrenti.

Questi, dunque, i termini generali della diatriba che, instauratasi già con l’introduzione dell’art. 7 innanzi citato, si è protratta nel tempo perdurando anche in seguito alla transcodificazione del contenuto di detta norma nell’attuale art. 416 bis 1 c.p..

La formulazione testuale pressoché sovrapponibile al primo comma di detta norma con il sopra indicato art. 7 ha perpetuato, infatti, – senza risolverli – i dubbi ermeneutici innanzi accennati, inerenti la natura giuridica dell’aggravante in questione ed oggetto di specifiche censure in sede di legittimità. Queste ultime, attestando la complessità del ridetto contrasto interpretativo, hanno dato la stura alla rimessione alle Sezioni Unite della quaestio iuris implicata e, quindi, alla pronuncia risolutiva in commento.

Segnatamente, la vicenda da cui ha preso le mosse il pronunciamento in esame riguarda il caso di un imputato condannato sia in primo che in secondo grado per i reati di usura, tentata estorsione e abusiva attività finanziaria, aggravati dalla finalità dell’agevolazione mafiosa.

Nello specifico, i giudici di merito, con una “doppia conforme” avevano accertato il legame ventennale dell’imputato con due affiliati ad un noto clan mafioso: operando in qualità di intermediario fra questi - che usavano riconoscere crediti a tassi usurari -  e coloro che ricercavano dei finanziatori, l’imputato, pur non essendo affiliato al clan, si occupava, oltreché della messa in contatto tra la domanda di credito e l’offerta, anche del recupero dei crediti presso i debitori, talvolta, con il ricorso a violenze e minacce.

Ebbene, la doglianza dell’imputato-ricorrente concerne l’asserita contraddittorietà intrinseca della sentenza di secondo grado: la Corte d’Appello, infatti, pur avendo qualificato l’aggravante dell’agevolazione mafiosa in termini soggettivi – diversamente dal giudice di primae curae che ne aveva affermato la natura oggettiva– era giunta allo stesso esito del Tribunale concludendo cioè per l’applicabilità della aggravante di cui all’art. 416 bis 1 c.p.a carico del ricorrente. Tanto, sul rilievo della consapevolezza in capo all’imputato della appartenenza dei suoi concorrenti al clan mafioso.

Tale consapevolezza, secondo la Corte d’Appello, dimostrerebbe di per sé che l’imputato ben edotto del vantaggio che il proprio operato poteva arrecare al clan mafioso cui i suoi concorrenti erano affiliati. Il che, secondo la difesa dell’imputato, darebbe luogo ad una contraddizione: si finirebbe per riproporre in concreto una configurazione oggettiva dell’aggravante in questione, a fronte della operata qualificazione in astratto della stessa in termini soggettivi.

Invero – come osservato dal Supremo Consesso nella pronuncia in commento – la questione ermeneutica in esame sorge dal tradizionale assunto secondo cui la natura oggettiva o soggettiva delle circostanze del reato si determina ai sensi e per gli effetti degli artt. 70 c.p. e 118 c.p., dalla cui lettura combinata si evincerebbe il regime giuridico di conseguenza applicabile.

Ebbene, tale impostazione prende le mosse dalla formulazione che tali norme recavano prima della riforma del 1990 (la Legge del 7.2.1990, n.19), allorquando il regime applicativo delle circostanze era oggettivo e l’art. 118 c.p. imponeva l’applicazione a tutti i concorrenti nel reato delle circostanze oggettive - attenuanti o aggravanti - e di quelle soggettive che avessero agevolato la consumazione del reato, a prescindere dalla adesione dei singoli a tutte le componenti del fatto. 

Allo stesso modo, mentre oggi l’art. 59 c.p. reca un regime soggettivo di applicazione delle aggravanti, prima della novella del 1990 prevedeva l’imputazione oggettiva sia delle aggravanti che delle attenuanti.

Pertanto, ad avviso del Supremo Consesso, sembra essere il frutto di un retaggio storico il tradizionale assunto secondo cui la natura delle circostanze risulta dal combinato disposto di cui agli artt. 70 c.p. e 118 c.p., posto che, nella formulazione normativa attuale, non vi è coincidenza tra le ipotesi richiamate dall’art.118 c.p. per individuare le circostanze non estensibili ai concorrenti e quelle contemplate dall’art. 70, c.1 n.1) c.p. come circostanze soggettive.

Alla luce di siffatti rilievi, la Suprema Corte, riunita nel Suo più autorevole Consesso, ha dunque ricostruito il dibattito sorto sulla natura della circostanza prevista dall’art. 416 bis 1 c.p. declinandolo secondo tre distinti orientamenti: (1) quello secondo cui l’aggravante dell’agevolazione mafiosa ha natura soggettiva poiché attiene ai motivi a delinquere dell’agente e, pertanto, non è estensibile tout court ai concorrenti, ai sensi dell’art. 118 c.p.; (2) quello secondo cui la circostanza in questione ha natura oggettiva poiché attiene alle modalità dell’azione con conseguente estensibilità ai concorrenti ove conosciuta e conoscibile, in forza del combinato disposto tra l’art. 70 c.p. e l’art. 59, secondo comma, c.p.; (3) e, in ultimo, l’orientamento intermedio, secondo cui la natura dell’aggravante in esame dipende da come essa si atteggia nel caso concreto e dal reato cui accede.

Ciò posto, le Sezioni Unite, facendo leva tanto sulla ratio dell’art. 416 bis 1 c.p. – di creare un “cordone di contenimento” del fenomeno mafioso (cit. SS.UU. n. 8545 del 3.3.2020) – quanto sul dato testuale – laddove la norma fa esplicito riferimento “al fine di agevolare l’attività delle associazioni…” – hanno risolto il contrasto interpretativo riconoscendo la natura soggettiva dell’aggravante in questione e, in particolare, la riconducibilità della stessa nel novero dei motivi a delinquere.

Proprio il riferimento ai motivi a delinquere è stato valorizzato per giungere al passaggio cruciale della pronuncia che conduce all’affermazione della estensibilità della circostanza in questione ai concorrenti anche se soggettiva purché - nel caso concreto- risulti conosciuta o conoscibile ab externo.

A tal uopo, la Suprema Corte indugia sull’inesattezza del tradizionale assunto secondo cui le circostanze soggettive, individuate dall’art. 70 c.p., non sarebbero estensibili tout court ai concorrenti in forza dell’art. 118 c.p.. Ad avviso delle Sezioni Unite, infatti, l’erroneità dell’equazione tra la natura soggettiva e la inestensibilità della circostanza ai concorrenti nel reato è determinata dal fatto che l’art. 118 c.p. non prevede l’impossibilità di estendere ai concorrenti le circostanze soggettive in quanto tali, ma preclude esclusivamente l’estensione di quelle aggravanti che, siccome attinenti al foro interno dell’agente, sono potenzialmente non riconoscibili dall’esterno. 

Pertanto, non è la natura soggettiva o oggettiva della circostanza l’elemento dirimente per stabilire l’estensibilità o meno dell’aggravante ai concorrenti, bensì  la possibilità in concreto di manifestazione ab externo della stessa.

Giunte a siffatte conclusioni, le Sezioni Unite hanno passato in rassegna anche le ulteriori questioni implicate dalle considerazioni innanzi svolte sulla natura e sul regime di estensibilità dell’aggravante oggetto di disamina.

Si sono, infatti, soffermate: sulla possibilità che l’agente, accanto alla finalità agevolativa, persegua anche finalità ulteriori ed egoistiche; in ordine al tipo di elemento psicologico necessario per ritenere integrata l’aggravante in questione da parte dell’agente e, in ultimo, relativamente all’elemento soggettivo necessario per l’estensibilità dell’aggravante in questione in capo ai concorrenti nel reato.

Preso atto delle ridette problematiche, si è dunque evidenziato che, trattandosi “di una aggravante che colpisce la maggiore pericolosità di una condotta, ove finalizzata all’agevolazione, è necessario che la volizione che la caratterizza possa assumere un minimo di concretezza”. Ciononostante, “non prevede che il fine rappresentato sia poi nel concreto raggiunto, pur essendo presenti tutti gli elementi di fatto, astrattamente idonei a tale scopo” (cit. SS.UU. n. 8545 del 3.3.2020).

In altri termini, la Suprema Corte ha ritenuto di dover escludere la contraddittorietà intrinseca delle pronunce che – come accaduto nella fattispecie sottoposta al Suo esame – corroborano l’accertamento dell’elemento psicologico con il riscontro obiettivo della idoneità ed univocità della condotta verso la realizzazione del fine agevolativo.

Invero, nella prospettiva del diritto penale del fatto, tale impostazione appare certamente preferibile ad un’altra che intenda relegare l’accertamento dell’elemento soggettivo alla sola sfera psicologica dell’agente: sulla falsariga delle garanzie assicurate nelle ipotesi di tentativo, infatti, per scongiurare il rischio della punizione delle mere intenzioni, l’aggravante dell’agevolazione mafiosa per essere riconosciuta deve essere esteriorizzata e, quindi, suscettibile di essere “colta” nella realtà materiale. Diversamente, l’aggravamento sanzionatorio avverrebbe alla luce dell’indagine del foro interno dell’imputato, in insanabile contrasto con il principio di offensività.

Enucleate, allora, tali riflessioni di ordine generale, la Corte conclude negando che per il riconoscimento dell’aggravante in questione sia necessaria l’esclusività del fine agevolativo nell’agente: “ben potendo accompagnarsi ad esigenze egoistiche, quali ad esempio, la volontà di proporsi come elemento affidabile al fine dell’ammissione al gruppo o qualsiasi altra finalità di vantaggio” (cit. SS.UU. n. 8545 del 3.3.2020).

Ciò che occorre, infatti, per giustificare l’aggravamento sanzionatorio in questione è la sussistenza di una finalità specifica alla base dell’operato dell’agente: “quel che innegabilmente la disposizione richiede, per consentire l’applicazione dell’aggravante, è la presenza del dolo specifico o intenzionale in uno dei partecipi” (cit. SS.UU. n. 8545 del 3.3.2020).

Si tratta, allora, di chiarire il regime applicabile per l’estensibilità dell’aggravante in commento ai concorrenti nel reato.

A tal fine, allineandosi al filone giurisprudenziale già seguito per risolvere le questioni sulla estensibilità ai concorrenti delle aggravanti della premeditazione, dei motivi abietti e futili e del nesso teleologico, il Supremo Collegio evidenzia come il discrimen, in realtà, non deve essere individuato nella natura oggettiva o soggettiva delle circostanze, come pure tradizionalmente si è ritenuto.  Il punto focale, piuttosto, deve essere individuato nella possibilità di estrinsecazione della circostanza all’esterno non potendo essere attribuito al compartecipe qualunque elemento rimasto confinato nelle mere intenzioni dell’agente. Non vi è ragione, quindi, per escludere l’estensione della circostanza ai concorrenti nel reato quando il motivo a delinquere risulti obiettivamente riconoscibile in elementi che siano di fatto idonei a dimostrare che “l‘intento dell’agente sia stato riconosciuto dal concorrente e tale consapevolezza non lo abbia dissuaso dalla collaborazione” (cit. SS.UU. n. 8545 del 3.3.2020).

Ove, infatti, il fine specifico di uno dei compartecipi sia stato conosciuto anche dal correo che – pur non condividendolo – abbia ugualmente prestato la propria collaborazione, il dolo specifico del primo diviene parte della rappresentazione del secondo e, quindi, oggetto del suo dolo diretto.

Testualmente, “la funzionalizzazione della condotta all’agevolazione mafiosa da parte del compartecipe in definitiva deve essere oggetto di rappresentazione, non di volizione” (cit. SS.UU. n. 8545 del 3.3.2020).

 

Da qui, il principio di diritto affermato dalle Sezioni Unite Penali in commento (SS.UU. n. 8545 del 3.3.2020), secondo cui “l’aggravante agevolatrice dell’attività mafiosa prevista dall’art. 416 bis 1 c.p. ha natura soggettiva ed è caratterizzata dal dolo intenzionale; nel reato concorsuale si applica al concorrente non animato da tale scopo, che risulti consapevole dell’altrui finalità”.