Nella causa C-492/11 si chiede alla Corte di Giustizia di stabilire se la Direttiva 2008/52/CE, relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale, osti all"introduzione in uno Stato membro di una normativa come quella recata dal D. Lgs. N. 28/2010, che preveda l"obbligatorietà della mediazione e la sanzionabilità di un eventuale rifiuto.

La questione: Un privato citava in giudizio una società di imballaggi metallici, per sentirne pronunciare la condanna al risarcimento del danno arrecato alla sua autovettura da un carrello elevatore appartenente alla medesima società.

Da tale controversia, si trae spunto per una serie di riflessioni circa la legittimità ed opportunità della disciplina della mediazione e sul suo sconfinamento in altre discipline di settore.

La società, sosteneva che prima di chiamare in garanzia la propria compagnia assicuratrice, occorresse sottoporre la controversia al procedimento di mediazione obbligatoria previsto dal decreto lgs. 28/2010. Il giudice del rinvio, ritenendo la materia assicurativa rientrante tra quelle per cui il suddetto decreto prevede l"obbligatorietà della mediazione a pena di improcedibilità della domanda giudiziale, si poneva la questione se in sede di fissazione dell"udienza successiva, avesse dovuto tener conto del termine di quattro mesi necessario per esperire il procedimento di mediazione e se la disciplina di tale procedimento fosse compatibile con il diritto dell"Unione. Conseguentemente sospendeva il procedimento e sottoponeva la questione alla Corte europea. Successivamente alla domanda di pronuncia pregiudiziale, con sentenza n. 272 del 24 ottobre 2012, la Corte Costituzionale italiana dichiarava l"illegittimità del d. lgs. 28/2010, per eccesso di delega legislativa, nella parte in cui prevedeva il carattere obbligatorio della mediazione.

La Corte, dopo aver richiamato, in risposta all" eccezione di inammissibilità dello Stato italiano, i propri precedenti in materia - spetta solo al giudice nazionale della controversia valutare la necessità di un pronuncia pregiudiziale e la rilevanza delle questioni che sottopone alla Corte; la Corte in via di principio è sempre tenuta a statuire sull"interpretazione di una disposizione del diritto comunitario, (sentenze del 15 dicembre 1995, Bosman, C415/93, Racc. pag.I4921, punto 59; del 13 marzo 2001, PreussenElektra, C379/98, Racc. pag. I2099, punto 38, e del 9 dicembre 2010, Fluxys, C241/09, Racc. pag. I12773, punto 28) – fa presente che in seguito alla sentenza della Corte Costituzionale summenzionata, la normativa nazionale applicabile alla controversia non è più quella presa in considerazione nell"ambito della domanda di pronuncia pregiudiziale. Pertanto, come rilevato dall"Avvocato generale nelle sue conclusioni (paragrafi 20 e 23), le questioni pregiudiziali sulla compatibilità con il diritto dell" Unione delle norme sullo svolgimento del procedimento di mediazione e sulla sanzionabilità del rifiuto ingiustificato di una parte di parteciparvi, dichiarate incostituzionali, presentano ormai carattere meramente teorico.

Alla luce delle considerazioni svolte, la Corte dichiara che non si trova più in condizione di statuire sulle questioni sollevate in via pregiudiziale dal giudice del rinvio e che pertanto, non vi è più luogo a rispondere.

Il Commento: Nonostante il non liquet, la decisione della Corte di giustizia conserva un notevole interesse proprio perché, allo stesso modo della decisione della Corte costituzionale che dichiaro l" illegittimità del d. lgs. 28/2010 per eccesso di delega, non è intervenuta sul merito. Quest" ultimo invece viene riproposto integralmente, e in termini anche più marcatamente aggressivi quanto alla limitazione del diritto di ricorrere ai tribunali, dalla successiva legge n. 69 del 2013, convertita successivamente in legge, che reintroduce nel nostro ordinamento la mediazione obbligatoria. Le questioni già sottoposte alla Corte del Lussemburgo verranno dunque sicuramente a riproporsi e, per di più, come si vedrà, in un contesto di notevole mutamento dello stesso diritto comunitario quanto al rapporto fra procedimento di mediazione regolato dalla direttiva e gli altri procedimenti A.D.R. Da quanto illustrato non può che derivare un clima di incertezza, confusione e ritardo, non più solo a livello nazionale, ma anche comunitario a causa della sovrapposizione fra legislazione e organi di controllo ad entrambi i livelli. E" infatti presumibile che la stessa Corte U.E attenderà – questa volta consapevolmente – la pronuncia della Corte costituzionale italiana quanto meno al fine di evitare fatica sprecata.

Peraltro l"obbligatorietà della mediazione, il cui esperimento costituisce condizione di procedibilità dell"azione in giudizio (art. 5, d.lgs.28/2010), nonché motivo di sanzionabilità per la parte che ingiustificatamente si rifiuti di parteciparvi (art.8), sembra contrastare o comunque limitare fortemente il diritto di accesso alla giustizia, tutelato sia dalla Carta dei diritti fondamentali dell"Unione europea all"art. 47, sia dai principi fondamentali della nostra Costituzione. In proposito assai delicata si presenta la questione di stabilire se l" incompatibilità con il diritto europeo (ma se per questo anche nazionale) di ogni "impedimento" all" accesso alla giustizia concerne – come pare ritenuto dal legislatore italiano – solo un impedimento assoluto o si estenda anche ad ipotesi in cui l"esercizio giurisdizionale del diritto venga gravemente ostacolato.

Un ulteriore elemento di criticità è costituito dal difficile coordinamento tra la normativa sulla mediazione in materia civile e commerciale e gli altri modi di risoluzione stragiudiziale delle controversie.

Il d.lgs. 28/2010, e successive modifiche, non esclude l"applicabilità del procedimento di mediazione anche alle controversie insorte tra consumatori e professionisti, incluse le liti in ambito di contratti assicurativi, bancari e finanziari, sebbene siano previsti strumenti ad hoc per la risoluzione di tali conflitti sia a livello comunitario che nazionale.

In particolare, la direttiva 2013/11/CE sull"ADR per i consumatori, pur applicandosi "su base volontaria" a tutte le controversie relative ai consumatori, opera senza pregiudizio della legislazione nazionale che prevede l"obbligatorietà di tali procedure alternative, facendo sorgere non poche problematiche.

In primis, la previsione dell"obbligatorietà della mediazione nelle controversie che coinvolgono consumatori e professionisti, induce a ritenere che nel nostro ordinamento non si sia tenuto conto della Raccomandazione della Commissione europea del 4 aprile 2001 sui principi applicabili agli organi extragiudiziali che partecipano alla risoluzione consensuale delle controversie in materia di consumo, secondo la quale le parti sono informate del loro diritto di rifiutare di partecipare alla procedura. Inoltre, la normativa italiana sottopone alla mediazione obbligatoria alcuni conflitti relativi a rapporti di consumo, come ad esempio quelli aventi ad oggetto assicurazioni, contratti bancari (per questi ultimi, d"altronde, a livello nazionale è istituito dall"art. 128-bis, Testo Unico Bancario, un apposito organismo per la risoluzione stragiudiziale delle controversie, alternativo all"organismo di mediazione ex d. lgs. 28/2010: l"Arbitro Bancario Finanziario), lasciando, invece, che per altri sia il giudice a valutare l"opportunità di tale procedimento. In alcuni casi, tale valutazione è persino rimessa alla mera volontà del predisponente, determinando una notevole disparità di tutela tra consumatore e professionista. E" questo il caso della clausola di mediazione o conciliazione, prevista dall"art. 5, c.5, d. lgs. 28/2010, che comporta che all"insorgere di una controversia tra le parti, la domanda di mediazione sia presentata davanti all"organismo indicato nella medesima clausola, anche quando quest"ultima sia inserita in un contratto predisposto unilateralmente dal professionista, senza che tale squilibrio contrattuale faccia assumere carattere di vessatorietà alla clausola. Si pensi al notevole aggravio di costi che avrebbe un consumatore costretto a recarsi dinanzi ad un organismo di mediazione scelto dal professionista, sito ad una notevole distanza dal luogo di sua residenza o domicilio elettivo.

Altra questione è quella della composizione degli organismi di mediazione, che pur dovendo trattare controversie aventi ad oggetto contratti di consumo, non prevedono al loro interno la presenza di rappresentanti dei consumatori, richiesta, invece, dalla direttiva sull"ADR.

Infatti, all"art. 6, n.3, lett.a) della direttiva è previsto che, in caso di ADR finanziate completamente dal professionista, le persone fisiche incaricate della risoluzione della controversia facciano parte di un organismo collegiale composto da un numero uguale di rappresentanti delle organizzazioni di consumatori e di rappresentanti del professionista.
In virtù di quanto appena esposto circa la notevole difficoltà di coordinamento delle varie discipline di risoluzione stragiudiziale delle controversie, sarebbe opportuna, quantomeno per tutelare gli interessi della parte contrattuale debole, l"introduzione di una normativa che consenta alle società di mediazione di poter intermediare i conflitti di consumo soltanto se in possesso, oltre che dei requisiti previsti dalla disciplina sulla mediazione in materia civile e commerciale, anche dei requisiti specifici previsti dalla direttiva sull"ADR per i consumatori.