Mediazione Civile: La Suprema Corte si esprime sulla partecipazione personale delle parti e sul primo incontro

Prima di addentrarci nel commento della sentenza in oggetto ritengo giusto e doveroso, per chi legge, precisare alcune circostanze note a chi come il sottoscrivo è un appassionato della materia.

 A tal fine riporto testualmente un incip pubblicato dal Magistrato Dott. Massimo Moriconi sulla pagina “NON SOLO Sentenze, la Mediazione e dintorni” del  social network Facebook che faccio mio: “La mediazione è ancora poco conosciuta, in particolare dai giudici.
E quando non si conosce, non si pratica, non si ha affinità con qualcosa è inevitabile perdersi.
Quindi non devono destare stupore taluni dei contenuti di questa sentenza, invero piuttosto frammentari e apodittici. Certo è che non possono costituire un punto fermo, per il che ce ne vorrà, di tempo e di maturazione di esperienza, di conoscenza e di confronto.”

 A ciò si deve aggiungere che la “legge sulla mediazione è scritta coi piedi!” (Cit. Avv. Carlo Recchia), lo si sostiene da sempre, ma allo stato sarebbe “suicida” invocare revisioni perché le suddette peggiorebbero il dettato legislativo.

Passiamo adesso al commento puro della sentenza che possiamo suddividere in due parti.  La prima che si interessa della partecipazione personale delle parti e la seconda che si interessa del c.d. primo incontro.

Sulla presenza personale delle parti la sentenza si appalesa contraddittorie e pertanto non condivisibile.

Il D.Lg 28 del 2010 all’art. 8 riporta “Al primo incontro e agli incontri successivi fino al termine della procedura le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato”.

Qualora si ammetta che la parte possa farsi sostituire occorre individuare i modi e le forme di tale sostituzione, il successo dell’attività di mediazione, infatti, è riposto nel contatto diretto tra le parti e il mediatore, il quale può, grazie alla interlocuzione diretta ed informale con esse, aiutarle a ricostruire i loro rapporti pregressi, ed aiutarle a trovare una soluzione, che al di là delle soluzioni in diritto, consenta loro di evitare l’acuirsi della conflittualità e definire amichevolmente una vicenda potenzialmente oppositiva con reciproca soddisfazione.

Questo tema è stato ampiamente eviscerato dal sottoscritto in tempi non recenti, con uno studio che ha trovato riscontro nelle oramai nota sentenza del 17.12.2018 Tribunale di Vasto a firma del Dr. Fabrizio Pasquale sulla necessità della procura notarile per farsi sostituire nella procedura di mediazione.

La Suprema Corte sul punto invece, sebbene a pag. 8 della sentenza in commento si legga testualmente: “l’importanza del contatto diretto tra le parti, in cui è riposto il successo della mediazione” grazie alla presenza del “ mediatore professionale il quale può, grazie alla interlocuzione diretta ed informale con esse, aiutarle a ricostruire i loro rapporti pregressi, ed aiutarle a trovare una soluzione che, al di là delle soluzioni in diritto della eventuale controversia, consenta loro di evitare l'acuirsi della conflittualità e definire amichevolmente una vicenda potenzialmente oppositiva con reciproca soddisfazione, favorendo al contempo la prosecuzione dei rapporti commerciali”, arriva ad esprimente un giudizio tranchant : ““nella mediazione obbligatoria davanti al mediatore la parte può farsi anche sostituire da un proprio rappresentante sostanziale”

  In altre parole se da un lato è vero che, nella mediazione civile obbligatoria, è necessario che le parti compaiano personalmente davanti al mediatore, assistite dal difensore, ciò non toglie che l’interessato possa farsi rappresentare dallo stesso avvocato grazie a una procura sostanziale ad hoc. Questo perché non c’è alcuna norma che ponga il divieto in tal senso.

 Quello che allo stato di buono afferma la Suprema Corte di Cassazione sono le modalità di conferimento della delega.

Non può trattarsi della procura ad litem, quella cioè apposta a margine dell’atto processuale e autenticata dallo stesso avvocato.

Deve essere una delega notarile con indicazione specifica del potere a rappresentare la parte proprio ai fini della partecipazione alla mediazione. Non può quindi trattarsi di un’ampia procura agli affari, generica o generale che sia.

Passando alla seconda parte della sentenza, quella in cui si discerne sull’effettiva o meno del primo incontro, al fine dell’avveramento della condizione di procedibilità, non desta particolare stupore l’interpretazione letterale della norma che dà la possibilità ad una o entrambe le parti dopo essere state adeguatamente informate sulla mediazione, comunichino la propria indisponibilità a proseguire oltre.

La giurisprudenza che piace ai cultori della materia, agli appassionati dell’istituto è svincolata dal tenore letterale della legge, ad oggi se ci si attacca al tenore letterale della legge corrisponde al dato letterale che è sufficiente dire NO per stoppare la procedura, poi i giudici filoconciliatori ci danno ottima mano, ma la legge consente il no secco.

Vero e anche che ci si sarebbe aspettato dagli Ermellini una disamina approfondita dello stato dell’arte al riguardo, con l’esposizione quanto meno della vasta giurisprudenza formatasi a riguardo degli argomenti trattati.

Unica nota positiva è il richiamo alla necessità che alla procedura partecipi un “avvocato esperto in tecniche negoziali che assiste la parte”.

Che più che un auspico ritengo debba diventare una consuetudine consolidata nella procedura di mediazione.