- Redazione P&D - 30/05/2013
LA LEGGE BALDUZZI E' INCOSTITUZIONALE ? - Rosanna BREDA
Con l'ordinanza in commento, il Tribunale di Milano solleva una questione di legittimità costituzionale della recente Legge Balduzzi in materia di responsabilità sanitaria
L"art. 3 primo comma della legge 8 novembre 2012, n. 189 - che ha convertito con modificazioni il decreto legge 13 settembre 2012 n. 158 (c.d. decreto Balduzzi)- si occupa dei profili di responsabilità sia penale sia civile di colui che la rubrica stessa della disposizione definisce l"esercente la professione sanitaria. Nella versione emendata in sede di conversione in legge, tale norma così recita:« L'esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l'obbligo di cui all'articolo 2043 del codice civile. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo».
La formulazione della norma è tale da porre agli interpreti non pochi problemi ermeneutici e taluni dubbi di costituzionalità sotto il profilo sia dei contenuti penalistici sia di quelli civilistici.
Per quanto attiene l"ambito di rilevanza penale della norma è il Tribunale di Milano, sez. IX penale, con ordinanza del 21. 03. 2013 (dep.), Giud. Giordano, ad avere ritenuto di sollevare la questione di illegittimità costituzionalità sotto diversi profili, tutti ampiamente ed approfonditamente sviluppati.
Secondo il Tribunale ci si trovebbe, infatti, dinnanzi all"introduzione di una norma «(…)ad professionem che delinea un"area di non punibilità riservata esclusivamente a tutti gli operatori sanitari che commettono un qualsiasi reato lievemente colposo nel rispetto delle linee guida e delle buone prassi (…)», e che come tale si pone in contrasto i principi costituzionali di cui agli artt. 3, 24, 25, 27, 28, 32, 33, 111 Cost.
Di seguito vengono sinteticamente schematizzate le ragioni poste alla base delle diverse censure evidenziate dal Tribunale milanese, analiticamente articolate in relazione ai principi costituzionali che si assumono violati:
1) violazione del principio di legalità/tassatività di cui agli artt. 3 e 25 Cost sotto tre diversi profili: a) in relazione alla formula «non risponde penalmente per colpa lieve» ritenuta generica, foriera di diverse e confliggenti interpretazioni, criticamente equivoca, ed evidenziante un dato normativo impreciso ed indeterminato; b) in relazione alla mancata definizione della nozione di colpa lieve che, viceversa il Legislatore avrebbe dovuto opportunamente e puntualmente specificare attraverso tassativi, determinati, precisi parametri normativi, primari o subprimari, idonei a delimitare il discrimen della punibilità. Ciò stante lo spostamento della soglia della punibilità il cui limite è fissato appunto attraverso il riferimento al grado di colpa, e stante anche la considerazione che tale limite riguarda tutti i reati colposi, commessi da una categoria ampia di soggetti, nell'esercizio della loro attività professionale; c) in relazione alle nozioni di linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica, poiché «(…) la formulazione normativa è tanto elastica da non consentire al giudice e prima ancora agli operatori sanitari di determinare esattamente i confini dell'esimente. (…). Non vengono specificate le fonti delle linee guida, quali siano le autorità titolate a produrle, quali siano le procedure di raccolta dei dati statistici e scientifici, di valutazione delle esperienze professionali, quali siano i metodi di verifica scientifica, e infine quale sia la pubblicità delle stesse per diffonderle e per renderle conoscibili agli stessi sanitari; così come per le prassi non viene specificato il metodo di raccolta, come possa individuarsi la "comunità scientifica" e se l"accreditamento debba provenire dalla "comunità scientifica" locale, regionale, nazionale, europea o internazionale».
2) violazione dei principi di cui agli art. 3 e 33 Cost.
Ritiene, infatti, il Tribunale che « (…)la norma de qua deresponsabilizza penalmente soltanto chi si attiene alle linee guida e alle buone prassi con l"effetto di inibire e atrofizzare la libertà del pensiero scientifico, la libertà di ricerca e di sperimentazione medica, la libertà terapeutica che costituisce una scelta del medico e del paziente, perché confina ogni scelta diagnostica e/o terapeutica all'interno di ciò che è stato già consacrato e cristallizzato dalle linee guida o dalle buone prassi.»
L"area di non punibilità è ingiustificatamente premiale per coloro che manifestano acritica e rassicurante adesione alle linee guida o alle buone prassi ed è altrettanto ingiustificatamente avvilente e penalizzante per chi se ne discosta con una pari dignità scientifica. Peraltro viene tradita la stessa ratio legis individuata nel contrasto alla medicina difensiva poiché si rischia di burocratizzare le scelte del medico e, quindi, di avvilire il progresso scientifico.
3) violazione del principio di ragionevolezza/uguaglianza (art. 3 Cost) sotto tre diversi profili: a) eccessiva dilatazione ambito applicativo della norma che tradisce la stessa ratio legis in termini di contrasto alla medicina difensiva, delineando, peraltro, «(….)in modo quasi illimitato la non punibilità di una serie tanto vasta di ipotesi da non trovare una ragionevole spiegazione dell"esenzione di pena (comunque qualificata) nell"osservanza delle linee guida o delle buone prassi.» Osserva, infatti, il Tribunale che nella locuzione normativa «esercente la professione sanitaria», rientrano non soltanto i medici ma tutti gli operatori sanitari (veterinari, farmacisti, biologi, psicologi, operatori socio sanitari, operatori di assistenza sanitaria) e, dunque, anche «(…) soggetti privi del compito di adottare scelte terapeutiche e/o diagnostiche (quindi estranei al tema della medicina difensiva)», nonché per ciò che attiene ai medici veterinari a soggetti la cui professione non ha riguardo alla salute umana. «(…)Inoltre l"esonero dalla responsabilità penale, comunque qualificato, non riguarda soltanto i reati contro la persona ma qualsiasi reato colposo allargando il raggio di non punibilità fino a comprendere qualsiasi fatto commesso con colpa lieve di qualsiasi operatore sanitario. Si pensi ad esempio all'ipotesi in cui linee guida riguardanti l'attività radiologica, l'attività medica iperbarica, l"attività di laboratorio clinico (con uso di sostanze, prodotti, reagenti chimici) indichino dei comportamenti che però per colpa lieve provochino un incendio o un disastro. Si pensi ancora all'ipotesi di un'attività lievemente colposa del medico veterinario che provochi un'epidemia.» ; b) disparità di trattamento nel caso in cui un evento lesivo si realizzi per la cooperazione colposa di un sanitario e di un soggetto con una diversa qualifica poiché, se il grado di colpa fosse il medesimo, il sanitario - attenutosi alle linee guida o alle buone prassi - godrebbe della non punibilità soltanto in quanto esercente la professione sanitaria; mentre il soggetto che ha con colpa lieve cooperato con il sanitario (adeguatosi alle linee guida), continuerebbe a rispondere del medesimo reato colposo da cui, invece, il sanitario è prosciolto; c) disparità di trattamento nel caso in cui i sanitari siano dipendenti pubblici (come accade ad esempio per tutti i medici, veterinari, operatori socio sanitari a tutti i livelli, dipendenti del servizio sanitario nazionale) poiché essi riceverebbero un trattamento differenziato e sostanzialmente privilegiato rispetto ad tutti gli altri funzionari, dirigenti o comunque dipendenti dello Stato e degli enti pubblici che, non esercitando una professione sanitaria, ma pur esercitando una attività che ha una relazione quotidiana con i medesimi beni giuridici (salute, integrità psicofisica della persona, vita, incolumità pubblica, incolumità individuale, incolumità di beni, erogazione di un servizio pubblico) non sono graziati dalla colpa lieve. Il differente trattamento appare sostanzialmente un privilegio, irragionevole e ingiustificato, riservato ai soli dipendenti pubblici esercenti una professione sanitaria, in contrasto con il principio ex art. 28 cost. in forza del quale tutti i funzionari dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono " direttamente responsabili, secondo le leggi penali… degli atti compiuti in violazione di diritti"; d) dispartità di trattamento in quanto gli operatori sanitari, anche nel caso in cui esercitino le funzioni di garanzia loro assegnate in materia di sicurezza del lavoro, non risponderebbero per colpa lieve anche dei reati commessi con violazione della normativa in materia di sicurezza del lavoro. Ciò tenuto conto della forza derogatoria da riconoscersi all"art. 3 primo comma legge balduzzi in quanto norma speciale. Tale trattamento penale speciale, sostanzialmente contraddittorio e ingiustificato, è letteralmente consentito dalla formula utilizzata dal legislatore nell'articolo 3.1 d.l. 158/12 conv. da l.189/12, laddove prevede l'esonero da responsabilità penale per l'esercente la professione sanitaria " che nello svolgimento della propria attività.." commetta un reato per colpa lieve, non lasciando spazio all"imputazione per colpa generica o per altri profili di colpa specifica. (….) In considerazione dell"esonero di responsabilità esteso a tutti i reati colposi si crea un grave attrito con i principi costituzionali di ragionevolezza, sub specie di uguaglianza, almeno sotto due profili:
1) sul piano dell"eguaglianza della responsabilità nonché del rispetto di tutte le direttive europee poste alla base dell'attuale normativa in materia di sicurezza del lavoro. Infatti nessuno di tali principi costituzionali ed europei può autorizzare un esonero di responsabilità per colpa lieve.
2) sul piano della contraddizione ingiustificabile e intrinseca al quadro generale della responsabilità di tali soggetti nel momento in cui esercitano una posizione di garanzia.
4) violazione degli art. 3, 24, 32, 111 Cost in relazione alla tutela della persona offesa la quale, a prescindere dal tipo di reato e dall'entità dei danni cagionati dall'operatore sanitario che ha assunto una condotta lievemente colposa, non può ricevere protezione alcuna in sede penale ma soltanto in sede civile in base all'art. 2043 c.c. Si aggiunga l"evidente disparità di trattamento fra le persone offese che subiscono un danno da reato commesso con colpa lieve da parte di un operatore sanitario (con conseguente assenza totale di tutela penale), e soggetti che subiscono il medesimo fatto e danno da soggetti diversi dagli operatori sanitari o da soggetti che concorrono con gli operatori sanitari (con possibilità di esercitare pienamente l"azione civile nel processo penale o i diritti della persona offesa ex artt.74 ss e 90 ss. cpp). L"assenza di tutela penale comporta lo svilimento e lo svuotamento di ogni spazio per la persona offesa nel procedimento penale, specificamente (ma non soltanto) nel caso di danno alla salute.
5) Violazione dell"art. 27 Cost. poiché (….) avere sostanzialmente depenalizzato la colpa lieve per gli operatori sanitari comporta l"impossibilità di punire chi ha cagionato un reato con colpa, rendendo concreto il rischio che la norma cautelare voleva evitare; e di conseguenza non si consente la rieducazione dell"autore dello stesso.
