Deboli, svantaggiati - Deboli, svantaggiati -  Alceste Santuari - 23/12/2020

L’accordo tra una fondazione e una società non lede la concorrenza – Cons. St. 8126/2020

Il Consiglio di Stato, Sez. III, con sentenza del 17 dicembre 2020, n. 8126, ha ritenuto legittimo l’accordo, che non deve essere preceduto da una gara pubblica, fra una società e una Fondazione I.R.C.C.S. per la validazione di test sierologici e molecolari per la diagnosi di infezione da SARS-Cov-2.

La causa origina a seguito del ricorso presentato da una società contro la decisione della Fondazione di siglare un accordo di collaborazione con altra società per la valutazione di test sierologici e molecolari per la diagnosi di infezione da SARS-Cov-2.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (sezione Prima), con sentenza breve n. 01006/2020 accoglieva il ricorso, evidenziando che gli accordi di collaborazione ex art. 8, comma 5, del d. lgs. 16 ottobre 2003, n. 288 (nel cui ambito le parti del contratto dedotto in giudizio qualificano il medesimo):

- hanno come oggetto “quello dell’industrializzazione dei risultati della ricerca svolta dalle Fondazioni Irccs e dagli Istituti; ricerca che può essere effettuata in via esclusiva da tali Enti, ovvero in collaborazione con altri soggetti, come strutture di ricerca e di assistenza sanitaria, pubbliche e private, università, istituti di riabilitazione”;

- “integrano veri e propri contratti con uno specifico contenuto economico e patrimoniale e con obbligazioni a carico di entrambe le parti, sono, in linea di principio, soggetti al rispetto dei principi interni ed eurounitari in materia di contratti pubblici”;

- differiscono dagli accordi relativi alle “attività strumentali”, disciplinate dall’art. 9 del d. lgs. 288/2003;

- le Fondazioni IRCCS devono procedere all’individuazione del concessionario di un bene patrimoniale indisponibile, in conformità ai principi comunitari che informano le procedure ad evidenza pubblica, affinché sia garantita l’apertura al mercato e il confronto competitivo tra gli operatori del settore.

Per la riforma della sentenza breve de qua, la Fondazione e la società hanno proposto appello, accolto dal Consiglio di Stato, con la sentenza in parola. In termini riassuntivi, i giudici di Palazzo Spada hanno statuito quanto segue:

-) scopo della Fondazione è la ricerca e non quello di erogare sovvenzioni o ricevere corrispettivi (che sono strumenti a ciò finalizzati, ma logicamente conseguenti), in ciò anche facilitando la ricerca dei privati (nelle forme giuridiche disciplinate dai commi 4 e 5 dell’art. 8 citato);

-) il rapporto fra tali disposizioni, o meglio fra i due distinti ma connessi profili dalle stesse regolati, è all’evidenza un rapporto di mezzo a fine;

-) mancano i presupposti per l’invocazione (e l’applicazione) della normativa proconcorrenziale, poiché “a differenza del contratto di appalto e della concessione - strutturalmente non vi è una limitazione nella scelta dell’amministrazione ad un solo partner, la ricerca essendo “aperta”;

-) difetta, dunque, l’elemento strutturale della restrizione, e conseguentemente quello funzionale della (esigenza di) garanzia di una contesa: difettano, in altre parole, i presupposti per invocare il diritto europeo della concorrenza;

-) il rapporto tra fondazione e società non può essere qualificato alla stregua di un aiuto di Stato: l’art. 107, par. 1, del Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea (TFUE) definisce gli aiuti di Stato come “aiuti concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma che, favorendo talune imprese o talune produzioni, falsano o minacciano di falsare la concorrenza, nella misura in cui incidono sugli scambi tra gli Stati membri”;

-) nel caso in esame difetta sia il requisito del pericolo (anche solo potenziale) di alterazione della concorrenza, sia il connotato strutturale della misura di favore.

In ultima analisi, il Consiglio di Stato ha ritenuto che non vi fosse alcun problema di concorrenza, atteso che non si tratta di una concessione pubblica: a differenza del contratto di appalto e della concessione, strutturalmente non vi è una limitazione nella scelta dell’amministrazione a un solo partner essendo la ricerca «aperta».