La pronuncia dei giudici milanesi riguarda un processo intentato da un paziente al Policlinico di Milano e a un suo medico per un caso di paralisi delle corde vocali. La sentenza, interpretando la legge Balduzzi del 2012, ha stabilito che non è più il medico a dover provare la propria correttezza professionale, ma è il paziente che deve provare la colpa del medico.

 Così una sentenza dello scorso luglio, nel dispositivo ha qualificato la responsabilità del medico ospedaliero come "extracontrattuale da fatto illecito" e non "contrattuale". Per l'effetto, tra l'altro, per fare causa al sanitario ci saranno cinque anni di tempo e non più dieci.

 Sembra che, con questa pronuncia, venga buttata alle ortiche l"elaborazione giurisprudenziale degli ultimi 15 anni e la ormai consolidata tesi del contatto sociale (Mengoni, Castronovo), senza peraltro fornire in via alternativa una base giuridica altrettanto solida.

 Per evitare le lotteria dei risarcimenti (e il conneso fenomeno della medicina difensiva) sembra che i giudici vogliano imporre ai pazienti l"onere di una prova diabolica.

 Si riportano le massime della sentenza, con riserva di commento e approfondimento.

 Il tenore letterale dell"art. 3 comma 1 della legge Balduzzi e l"intenzione del legislatore conducono a ritenere che la responsabilità del medico (e quella degli altri esercenti professioni sanitarie) per condotte che non costituiscono inadempimento di un contratto d"opera (diverso dal contratto concluso con la struttura) venga ricondotta dal legislatore del 2012 alla responsabilità da fatto illecito ex art. 2043 c.c. e che, dunque, l"obbligazione risarcitoria del medico possa scaturire solo in presenza di tutti gli elementi costitutivi dell"illecito aquiliano (che il danneggiato ha l"onere di provare). Ogni caso l"alleggerimento della responsabilità (anche) civile del medico "ospedaliero", che deriva dall"applicazione del criterio di imputazione della responsabilità risarcitoria indicato dalla legge Balduzzi (art. 2043 c.c.), non ha alcuna incidenza sulla distinta responsabilità della struttura sanitaria pubblica o privata (sia essa parte del S.S.N. o una impresa privata non convenzionata), che è comunque di tipo "contrattuale" ex art. 1218 c.c. (sia che si ritenga che l"obbligo di adempiere le prestazioni per la struttura sanitaria derivi dalla legge istitutiva del S.S.N. sia che si preferisca far derivare tale obbligo dalla conclusione del contratto atipico di "spedalità" o "assistenza sanitaria" con la sola accettazione del paziente presso la struttura). Se dunque il paziente/danneggiato agisce in giudizio nei confronti del solo medico con il quale è venuto in "contatto" presso una struttura sanitaria, senza allegare la conclusione di un contratto con il convenuto, la responsabilità risarcitoria del medico va affermata soltanto in presenza degli elementi costitutivi dell"illecito ex art. 2043 c.c. che l"attore ha l"onere di provare; se nel caso suddetto oltre al medico è convenuta dall"attore anche la struttura sanitaria presso la quale l"autore materiale del fatto illecito ha operato, la disciplina delle responsabilità andrà distinta (quella ex art. 2043 c.c. per il medico e quella ex art. 1218 c.c. per la struttura), con conseguente diverso atteggiarsi dell"onere probatorio e diverso termine di prescrizione del diritto al risarcimento; senza trascurare tuttavia che, essendo unico il "fatto dannoso" (seppur distinti i criteri di imputazione della responsabilità), qualora le domande risultino fondate nei confronti di entrambi i convenuti, essi saranno tenuti in solido al risarcimento del danno a norma dell"art. 2055 c.c.

 L"art. 3 comma 1 della legge Balduzzi non incide né sul regime di responsabilità civile della struttura sanitaria (pubblica o privata) né su quello del medico che ha concluso con il paziente un contratto d"opera professionale (anche se nell"ambito della cd attività libero professionale svolta dal medico dipendente pubblico): in tali casi sia la responsabilità della struttura sanitaria (contratto atipico di spedalità o di assistenza sanitaria) sia la responsabilità del medico (contratto d"opera professionale) derivano da inadempimento e sono disciplinate dall"art. 1218 c.c., ed è indifferente che il creditore/danneggiato agisca per ottenere il risarcimento del danno nei confronti della sola struttura, del solo medico o di entrambi. Il richiamo nella norma suddetta all"obbligo di cui all"art. 2043 c.c. per l"esercente la professione sanitaria che non risponde penalmente (per essersi attenuto alle linee guida), ma la cui condotta evidenzia una colpa lieve, non ha nessun riflesso sulla responsabilità contrattuale della struttura sanitaria, che ha concluso un contratto atipico con il paziente (o, se si preferisce, è comunque tenuta ex lege ad adempiere determinate prestazioni perché inserita nel S.S.N.) ed è chiamata a rispondere ex art. 1218 c.c. dell"inadempimento riferibile direttamente alla struttura anche quando derivi dall"operato dei suoi dipendenti e/o degli ausiliari di cui si è avvalsa (art. 1228 c.c.).