Pubblica amministrazione - Pubblica amministrazione -  Alceste Santuari - 20/12/2020

In house vs. mercato: vince il secondo? (analogie con l’art. 56 CTS?) – Cons. St. 8028/2020

Il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza 15 dicembre 2020, n. 8028, ha statuito quanto segue:

-) il divieto previsto dall’art. 11, comma 9, lett. d) d.lgs. n. 175 del 2016, ossia quello di istituire organi diversi da quelli previsti dalle norme generali in tema di società, vale per gli statuti delle società a controllo pubblico;

-) l’art. 16 del TUSP non prevede il medesimo divieto per le società in house;

-) le società in house richiedono un controllo da parte degli enti locali soci e controllori diverso (rectius: controllo analogo) da quello previsto per le società a partecipazione pubblica in generale;

-) il controllo analogo consiste in una forma di eterodirezione della società, tale per cui i poteri di governance non appartengono agli organi amministrativi, ma al socio pubblico controllante che si impone a questi ultimi con le proprie decisioni;

-) la logica dei controlli in parola è esattamente opposta a quella del codice civile: lo statuto di una società in house in quanto società sottoposta a controllo analogo, non può ripetere regole e procedure previste per la società di capitali di diritto comune;

-) la governance delle società in house va intesa quale deroga all'ordinario sistema di gestione della società per azioni incentrata sul rapporto tra consiglio di amministrazione/assemblea sociale;

-) in questo senso, lo statuto di una società in house pluripartecipata può, dunque, assegnare il potere gestorio ad organi assembleari diversi dal consiglio di amministrazione configurando, così, un peculiare sistema di amministrazione e controllo della società in house, nel quale gli amministratori sono privi di poteri decisionali propri, che derivano, invece, da altri organi della società, e che, comunque, non esercitano in piena autonomia rispetto ad essi;

-) nell'attuale quadro normativo il ricorso all'affidamento in house del servizio è in posizione subalterna all'affidamento del servizio stesso mediante gara pubblica per essere imposto all'amministrazione aggiudicatrice che a quello intenda ricorre un onere motivazionale rafforzato;

-) l’onere motivazionale consiste nell'esporre le ragioni di preferenza per l'affidamento in house rispetto al ricorso all'evidenza pubblica in punto di convenienza economica, di efficienza e qualità del servizio, così esplicitando le ragioni dell'esclusione del ricorso al mercato, e, di seguito, i benefici per la collettività, di modo che ne sia possibile il sindacato in termini di ragionevolezza, logicità e travisamento dei fatti.

La sentenza de qua si inserisce in quel filone interpretativo giurisprudenziale che, alla luce del combinato disposto del Codice dei contratti pubblici e del TUSP, ritiene che l’autonomia degli enti locali, seppure valorizzata dalle direttive comunitarie, risulta limitata al cospetto di scelte che devono riguardare il mercato. O per meglio dire: l’autonomia in parola deve essere adeguatamente (rectius: più articolata e puntuale) motivata nel senso di far comprendere le ragioni che fanno ritenere agli enti pubblici (locali, in specie) di ricorrere al modello in house providing rispetto al ricorso al mercato.

E’ questo un approccio che ricorda quanto stabilito nell’art. 56 del Codice del terzo settore in tema di convenzioni con le organizzazioni di volontariato e di promozione sociale: anche in quel caso, agli enti locali è fatto obbligo di motivare perché ritengano la convenzione per gestire servizi sociali a favore delle comunità locali “più convenienti rispetto al ricorso al mercato”. Pur muovendosi su piani diversi (nel caso delle società in house il riferimento è ai servizi economici di interesse generale), sembra di avere una eco ricorrente: agli enti locali è sempre e comunque richiesto di “giustificarsi” quando non ricorrono agli strumenti tipici del mercato, come gli appalti.

In questo senso, l’ordinanza della Corte di giustizia dell’Unione europea (nona sezione) 6 febbraio 2020 ha confermato che, sebbene le autorità pubbliche degli Stati membri rimangano libere nella scelta delle modalità gestionali e giuridiche per gestire i servizi di cui essi sono istituzionalmente responsabili, detta libertà di scelta non è illimitata. Traducendo: il principio di concorrenza sembra risultare “preordinato” rispetto ad altre modalità di gestione.