Malpractice medica - Consenso informato -  Patrizia Ziviz - 10/09/2020

Il risarcimento per lesione dell'autodeterminazione terapeutica: una questione ancora da chiarire

1.Tra le varie questioni in tema di responsabilità sanitaria, è venuto emergendo in maniera prepotente – in questi ultimi anni  - il problema della tutela risarcitoria del paziente nell’ipotesi in cui il medico abbia violato le regole previste in materia di consenso informato: tant’è vero che su tale nodo verte una delle pronunce appartenenti alla decade di San Martino del novembre 2019 (Cass. 11 novembre 2019, n. 28985). In tale sentenza, la S.C. si propone di scolpire i capisaldi cui si tratta di rifarsi in caso di lesione dell’autodeterminazione terapeutica: ma il fatto che abbia scelto di farlo in una fattispecie in cui i giudici di merito erano chiamati a pronunciarsi esclusivamente sui danni provocati dall’errore terapeutico dei sanitari finisce per riflettersi negativamente sulla definizione dello statuto da applicare nello specifico ambito della violazione degli obblighi informativi. Su alcuni punti, infatti, non viene raggiunta l’auspicabile chiarezza.

2. La S.C osserva che la manifestazione del consenso del paziente alla prestazione sanitaria costituisce esercizio di un autonomo diritto soggettivo all’autodeterminazione, il quale va tenuto distinto, sul piano del contenuto sostanziale, dal diritto del paziente alla propria integrità psico-fisica: diritto cui corrisponde l’obbligo del medico di fornire informazioni dettagliate, al fine di rendere consapevole il paziente. Viene sottolineato che il dovere informativo sussiste indipendentemente dalla sussunzione del rapporto medico-paziente nello schema contrattuale o da contatto sociale ovvero in quello dell’illecito extracontrattuale, trovando titolo nella qualificazione illecita della condotta omissiva o reticente. Ai fini della violazione del diritto all’autodeterminazione non assume, pertanto, rilevanza – osserva la S.C. – la modifica legislativa quanto alla natura della responsabilità professionale medica.  I giudici di legittimità non mancano di osservare, d’altro canto, come l’obbligo informativo trovi definitivo inquadramento come obbligo ex lege in seno alla l. 22 dicembre 2017, n. 219, recante “Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento”. Peraltro, la S.C. sottolinea che la necessità di ottenere, da parte del paziente, il consenso informato al trattamento è  desumibile dai principi generali dell’ordinamento:  le norme esplicite che – in sede europea e internazionale, nonché sul piano interno -  sono state formulate al riguardo si limitano, quindi, a confermare l’esistenza di un dovere informativo comunque sussistente in capo al medico.

3.La violazione, da parte del medico, dell’obbligo di informare il paziente, può essere fonte di due diversi tipi di danno:
(a) un danno alla salute, risarcibile in quanto il paziente dimostri che, ove correttamente informato, avrebbe rifiutato di sottoporsi all’intervento
(b) un danno da lesione del diritto all’autodeterminazione, ove a causa del deficit informativo, il paziente abbia subito un pregiudizio patrimoniale o non patrimoniale diverso da quello discendente dalla lesione alla salute.
Ad essere ribadito è, dunque, il riconoscimento dell’autonoma rilevanza, sul piano risarcitorio, della lesione dell’autodeterminazione, indipendentemente dall’accertamento quanto alla ricorrenza di una complicanza: traguardo acquisito dalla giurisprudenza di legittimità da una decina di anni a questa parte. Posto che il paziente è libero di decidere di rifiutare o interrompere le cure, in accordo con il proprio sentire e con le proprie convinzioni personali, l’autodeterminazione in campo terapeutico rappresenta il presidio di un ventaglio ampio di valori, in quanto viene a coinvolgere – oltre alla salute - la dignità e l’identità della persona.  
Secondo la S.C., condizione di risarcibilità per i pregiudizi derivante dalla lesione dell’autodeterminazione è il superamento della soglia della serietà/gravità. Seguendo la falsariga generale indicata dalle Sezioni Unite del 2008 – e specificamente ribadita in vari precedenti di legittimità in materia di consenso informato -  si tratterebbe di accertare un livello minimo di gravità in ordine alla lesione, dalla quale dovrebbe altresì scaturire un pregiudizio qualificato dal connotato della serietà. Si tratta di criteri selettivi che – nel presentare notevoli pecche sul piano teorico – non trovano un’applicazione limpida in giurisprudenza. Nessuna indicazione viene infatti fornita intorno alle modalità attraverso le quali individuare una soglia di sopportazione – da parte del paziente - di carenze informative, da ritenersi accettabili in quanto corrispondenti a una violazione del diritto all’autodeterminazione da considerarsi non grave e come tale irrilevante ai fini risarcitori. Una prospettiva del genere finisce d’altro canto per collidere in maniera plateale con i principi affermati in materia di consenso informato, secondo i quali le informazioni devono essere quanto più complete e compiute possibili. Ancora più complicato appare, poi, applicare in questo campo il concetto di serietà del pregiudizio, considerato come la signoria riconosciuta all’individuo con riguardo ai trattamenti sanitari risulti assoluta, e possa quindi essere esercitata alla stregua di valori sottoposti a una valutazione del tutto idiosincratica da parte del paziente.

4.La Cassazione sottolinea che l’accertamento dell’autodeterminazione terapeutica non è sufficiente a garantire la tutela risarcitoria, essendo necessaria la prova dell’esistenza di conseguenze pregiudizievoli in capo alla vittima.  La domanda risarcitoria può avere ad oggetto tanto il danno biologico che altri e distinti pregiudizi, aventi natura non patrimoniale o patrimoniale.
Per quanto riguarda il danno derivante da lesione alla salute, determinante appare – ai fini della risarcibilità – la scelta che il paziente avrebbe esercitato laddove correttamente informato. Si conferma l’unanime indicazione della giurisprudenza, secondo cui solo in caso di presunto dissenso l’omissione informativa assume efficienza causale nei confronti del pregiudizio patito dal paziente, in quanto l’intervento non sarebbe stato eseguito e l’esito infausto non si sarebbe prodotto.
Relativamente i danni derivanti dalla lesione c.d. pura dell’autodeterminazione, la sentenza pare schierarsi con l’orientamento maggioritario, secondo cui – ai fini della tutela risarcitoria – non risulta necessario dimostrare che, in caso di corretta informazione, il paziente avrebbe rifiutato il trattamento. Nella parte esemplificativa della pronuncia, i giudici di legittimità finiscono, tuttavia, per affermare il contrario: anche per i pregiudizi, diversi da quelli alla salute, scaturiti dalla lesione all’autodeterminazione, condizione di risarcibilità sarebbe la prova di un plausibile rifiuto dell’intervento. Tale indirizzo restrittivo – che risulta essere stato prontamente raccolto dalle successive pronunce dei giudici di legittimità (v. Cass. 26 maggio 2020, n. 9887, ord.; Cass. 26 agoto 2020, n. 17808, ord.) – non risulta, in realtà, condivisibile. Quel che appare necessario accertare, in effetti, è la concreta ricorrenza di pregiudizi i quali, in quanto dipendenti dallo stato di ignoranza o falsa conoscenza del paziente, non si sarebbero prodotti a fronte di un corretto esercizio dei doveri informativi da parte del medico. Ciò accade non soltanto nei casi in cui la scelta del paziente si sarebbe orientata in altra maniera relativamente al trattamento - rifiutando l’intervento, ovvero posticipandolo nel tempo, o rivolgendosi ad altra struttura -  ma anche quando, ferma restando la sottoposizione allo stesso,  il danno sia dovuto all’impreparazione del paziente oppure sia legato alla preclusione di scelte di vita, estranee alla terapia, che avrebbero potuto essere esercitate in presenza di un’esaustiva informazione.

5.Nella sentenza n. 28985/2019, il grande assente è rappresentato dal pregiudizio da risarcire: profilo, questo, di fondamentale importanza, rispetto al quale le indicazioni dei giudici di legittimità sono apparse finora nebulose.
In passato, la Cassazione ha talora richiamato le conseguenze negative cui il paziente è andato incontro nella sfera personale, e che ove debitamente informato avrebbe scelto di evitare anche a costo di affrontare compromissioni di altro genere (e l’esempio ricorrente è quello del testimone di Geova: il quale - messo di fronte alla scelta tra due interessi configgenti ad esso facenti capo – preferisca affrontare il rischio di morte piuttosto che subire una trasfusione di sangue suscettibile di pregiudicare le sue possibilità di salvezza spirituale). Altro specifico profilo di danno, di frequente evocato dai giudici di legittimità, sarebbe quello corrispondente alle ripercussioni psicologiche negative determinate dal verificarsi di una situazione non prevista. Vi sono, poi, pronunce che prospettano – a fronte della lesione dell’autodeterminazione terapeutica – la ricorrenza di un pregiudizio corrispondente alla sofferenza e alla contrazione della libertà di disporre di sé stesso, psichicamente e fisicamente, patite dal paziente durante l’esecuzione dell’intervento e la convalescenza: pregiudizio corrispondente allo sviluppo di circostanze connotate da normalità, da risarcire senza necessità di specifica prova.
A fronte di tali indicazioni del passato, la sentenza n. 28995/2019 non prende posizione. La S.C. si limita a fornire, sul punto, un’esemplificazione del tutto impropria. Nel riferirsi ai pregiudizi  derivanti al paziente da un’omissione informativa tale da impedire l’accesso a ulteriori accertamenti diagnostici, la Cassazione afferma che sarà risarcibile il danno da lesione dell’autodeterminazione se il paziente provi di aver subito “conseguenze dannose, di natura non patrimoniale, in termini di sofferenza soggettiva e contrazione della libertà di disporre di sé stesso, psichicamente e fisicamente”. In verità, non appare chiaro come una carenza informativa in ordine alla necessità di procedere a ulteriori trattamenti – al quale il paziente non risulta, pertanto, essersi sottoposto – possa tradursi in una contrazione della libertà di disporre di sé stesso: che, finora, la giurisprudenza di legittimità aveva prospettato esclusivamente quando la persona sia stata espropriata della gestione del proprio corpo, essendo fatta oggetto di un intervento non assentito.