Famiglia, relazioni affettive - Filiazione, potestà, tutela -  Redazione P&D - 25/10/2020

Il principio di continuità affettiva nella disciplina sull’affidamento e l’adozione: bilanci e prospettive a cinque anni dalla legge n. 173/2015 - Dario Cantoro

Con la legge n. 184 del 1983 il legislatore ha ribadito positivamente l'importanza della stabilità dei rapporti del minore con i membri della famiglia (propria d’origine o, comunque, idonea) al fine dello sviluppo della sua personalità individuale e sociale.
In particolare, la famiglia d'origine nell’ambito della quale il minore ha primariamente il diritto di crescere ed essere educato è quella formata dai suoi genitori, siano essi uniti o non uniti in matrimonio. In altri termini, detto diritto si specifica nell'interesse del minore alla doppia figura genitoriale.
In questo contesto, la funzione dell’affido e dell’adozione disciplinati dalla L. n. 184/1983 è di garantire al minore in situazione di temporanea o permanente difficoltà familiare, il mantenimento, l’istruzione e l’educazione, mediante il suo inserimento in un altro ambiente, preferibilmente familiare, maggiormente idoneo.
Tratto principale degli istituti menzionati è la gradualità dell'incidenza nei rapporti affettivi del minore con i propri genitori, essendo previsto il ricorso prima a misure conservative, poi ad istituti più invasivi. Anche il criterio sistematico scelto dal legislatore palesa questa evidenza essendo la disciplina dell'affidamento familiare posta in precedenza rispetto alle norme sull’adozione.
In particolare, l’affidamento consiste in un collocamento provvisorio presso una famiglia c.d. affidataria o di un istituto specializzato, realizzato con la partecipazione dei servizi sociali, per il periodo necessario al recupero del nucleo familiare originario del minore ed in vista del suo reinserimento. Tuttavia, quando ciò non è possibile, lo stato di bisogno educativo, affettivo o economico del minore, divenuto irreversibile, ne comporta la dichiarazione di adottabilità.
Nella legislazione internazionale il diritto del bambino di crescere ed essere educato nelle cure della famiglia originaria è stato affermato, poco dopo l’entrata in vigore della L. n. 184/1983, nel preambolo alla Convenzione sui diritti del fanciullo di New York del 20.11.1989 dove è sancito che “il fanciullo, per lo sviluppo armonioso della sua personalità ha bisogno di amore e di comprensione. Egli deve, per quanto è possibile, crescere sotto le cure e la responsabilità dei genitori e, in ogni caso, in atmosfera d’affetto e di sicurezza materiale e morale. Salvo circostanze eccezionali, il bambino in tenera età non deve essere separato dalla madre [...]” (principio VI). La stessa Convenzione, tuttavia, prevede che tale diritto possa essere compresso quando, pure dopo gli interventi di sostegno familiare, il permanere del minore nella famiglia d’origine sarebbe contrario al suo interesse (art. 9).
In Europa, l’art. 24 della Carta diritti fondamentali, allo stesso modo, afferma il diritto di ogni bambino a tenere relazioni e contatti personali, regolari e diretti con i genitori.
In linea con l’impianto della già vigente L. n. 431/1967, l’affermazione legislativa del diritto del minore ad una crescita ordinata fa di questi un pieno soggetto di diritto, in conformità anche con il precetto contenuto all’art. 3 Cost. che riconosce ad ogni persona il diritto di attuare la propria personalità senza distinzioni di sesso, età e condizioni sociali. Pertanto, il complesso dei diritti dei genitori verso i figli non costituisce (più) il parametro esclusivo o principale nella disciplina dei rapporti intrafamiliari (art. 30 Cost.), venendo in considerazione anche gli interessi dei figli, costitutivi di autonome posizioni soggettive anche potenzialmente confliggenti con quelle degli ascendenti, in una sorta di rivoluzione puerocentrica.
In altre parole, esiste il diritto del minore ad avere una famiglia propria, ma non esiste un pari diritto soggettivo al figlio.
Tuttavia, non sempre è possibile ripristinare un ambiente familiare idoneo a consentire un'idonea assistenza morale e materiale allo sviluppo del minore. In dette ipotesi, come nei casi di decesso o non conoscibilità dei genitori, può, o deve, darsi luogo all’adozione.
Ciononostante, il legislatore ha ritenuto opportuno disciplinare anche l’istituto dell’adozione secondo una invasività graduale, nel rispetto del criterio dell’imitatio naturae.
In questo contesto, l’art. 6, l. ad., consente, in primo luogo, che l’adozione sia disposta in favore di persone unite in matrimonio da non meno di tre anni e non separate neanche di fatto. Nondimeno, ove sia impossibile individuare figure adeguate al modello genitoriale normativo, ovvero quando non ricorrono i presupposti per la dichiarazione dello stato di adottabilità, può farsi applicazione delle soluzioni dettate dall’art. 44, l. ad., cd. adozione in casi particolari, derogatorie della disciplina di base, e, perciò, tassative e residuali.
Il sistema così introdotto dalla legge in commento nasce a seguito di profonde rivoluzioni storiche, oltre che scientifiche e giuridiche.
Al momento della sua approvazione, in Italia, l’affidamento e l’adozione presso famiglie non erano ancora diffusi e i minori in stato di abbandono erano “istituzionalizzati” in appositi centri.
Le diverse prassi europee e gli approdi scientifici sui danni sofferti dai minori ricoverati in strutture, ancorché ben organizzate quanto alle cure fornite, portarono ad un approccio normativo nuovo riguardo al trattamento dei bambini privi di genitori idonei ad assisterli, che ne ha riconosciuto il diritto di collocamento presso famiglie disponibili ed adeguate oppure, de residuo, in istituti di tipo familiare, oggi pure superati per effetto della L. n. 149/2001.
Con la Legge n. 173/2015 il legislatore è nuovamente intervenuto sulla materia affermando il diritto di bambini e bambine in situazione di affidamento presso famiglie alla conservazione degli affetti instaurati con gli affidatari.
Non si è trattato, tuttavia, di un intervento totalmente nuovo.
Pratiche già invalse sotto la vigenza della L. n. 431/1967 avevano, infatti, già reso evidente l’opportunità di prorogare la durata dell’affidamento oltre il periodo biennale massimo previsto dalla legge quando la revoca avrebbe comportato un danno per il minore.
Si tratta del c.d. affidamento a rischio giuridico di adozione invalso nelle ipotesi di affidamento familiare di un minorenne presso una famiglia idonea anche ad ottenerne la successiva adozione e si dichiarasse disponibile in tal senso.     Anche l’adozione piena ex art. 6 e l’adozione per impossibilità di affidamento preadottivo ex art. 44, let. d) in favore degli affidatari erano largamente disposte dalla giurisprudenza nei casi in cui la separazione del minore dagli affidatari poteva essere dannosa per il bambino.
In alcuni casi, infine, giudici e servizi sociali consentivano almeno temporaneamente la continuazione tra minori e affidatari anche dopo la scadenza del rapporto di affidamento.
Nello scenario precedente alla L. n. 173/2015, tuttavia, le descritte soluzioni non godevano di consenso unanime essendo largamente accolta l’opinione che, esaurito il periodo di affidamento, il minore dovesse, in ogni caso, attraversare una fase di decongestionamento affettivo in cui prepararsi a sostituire la relazione instaurata con gli affidatari.
In questo quadro, il 13 novembre 2015 entrava in vigore la legge n. 173 sul diritto alla continuità affettiva dei bambini e delle bambine in affido familiare.
L’impianto della legge consta di quattro articoli che hanno così innovato la L. n. l84/1983 (“Diritto del minorenne a una famiglia”): con l'art. 1 sono stati introdotti i commi 5 bis e 5 ter all’art. 4; con l’articolo 2 è stato in parte novellato l’art. 5, co. 1; l’articolo 3 ha codificato il comma 1 bis all’art. 25; l’art. 4 ha novellato l’art. 44 co. 1, let. a).
In particolare, le predette norme introducono tre garanzie sostanziali ed altrettante processuali a difesa dei rapporti nati tra il minore e gli affidatari che lo hanno accolto, sull’evidenza che la protrazione di tali frequentazioni determini affetti e legami meritevoli di conservazione, se corrispondenti all’interesse del minore.
La maggior parte dei commentatori ha valutato positivamente il contenuto di questa legge pur in costanza di numerosi dubbi interpretativi, relativamente, in particolare,  alla domanda di adozione, alla valutazione di idoneità ai fini dell'adozione degli affidatari, alla tutela dell'interesse del minore affidato a conservare le positive relazioni di fatto instaurate con gli affidatari anche dopo la chiusura dell’affidamento, alla partecipazione degli affidatari nei procedimenti di responsabilità.
Per via interpretativa, la giurisprudenza ha pure ampliato i confini della L. n. 173/2015 giungendo ad ermeneutiche spesso eterogenee con le sue dichiarate finalità. La tutela della continuità degli affetti, invero, è attualmente il principale argomento cui si ricorre per consentire l’adozione in favore di soggetti privi dei requisiti per l’adozione piena di bambini già in loro affidamento; anche la disciplina del segreto è stata soggetta a novità motivate dalla predetta esigenza; infine, essa si pone come fondamento sociale per il riconoscimento giuridico dei rapporti di filiazione di mero fatto quale la step-parentadoption del genitore dello stesso sesso dell’ascendente biologico del minore ricondotto dai giudici di legittimità nel fuoco dell’art. 44, let d), L. n. 194/1983.

La tutela sostanziale e processuale della continuità affettiva tra affidamento e adozione.

Con la riforma introdotta con la L. n. 173/2015, il legislatore ha inteso agevolare l’adozione a favore della famiglia affidataria nelle ipotesi in cui, ferma la dichiarazione dello stato di abbandono del minore, non sia più possibile il ripristino di un rapporto con la sua famiglia d’origine.
A tal fine, l’art. 4, co. 5-bis, l. ad., prevede che, in costanza di un periodo prolungato di affidamento, in caso di accertata impossibilità di recuperare il rapporto tra il minore e la famiglia d’origine e sia dichiarata l’adottabilità del bambino, il tribunale dei minorenni, decidendo sulla domanda di adozione avanzata dalla famiglia affidataria, deve tenere conto dei legami affettivi significativi e del rapporto stabile e duraturo consolidatosi tra il minore e i predetti affidatari.
L’adozione, tuttavia, viene  attuata in favore degli affidatari soltanto se ricorrono anche i presupposti richiesti dal successivo art. 6, l. ad..
Altra novità di natura sostanziale, introdotta dalla L. n. 173/2015 con l'intento di favorire la vita di relazione tra gli elementi essenziali per il benessere del minorenne, si trova all’art. 5-ter ove è sancito che, qualora, dopo un periodo di affidamento, il minore ritorni nella famiglia di provenienza o sia affidato ad altra famiglia o adottato da altra famiglia, è comunque tutelata, se rispondente al suo interesse, la continuità delle positive relazioni socio-affettive consolidatesi durante l’affidamento.
Terza garanzia è stata riconosciuta con la legittimazione all'adozione in casi particolari da parte degli affidatari del minorenne rimasto orfano di entrambi i genitori durante l’affidamento familiare (art. 44, co. 1, let. a).
La tutela della continuità affettiva ha connotato anche l’intervento legislativo attuato con l’art. 10, L. n. 4/2018, introduttivo,  dei commi 5-quinquies e 5-sexies nel corpo dell'art. 4, l. ad.
In particolare, il comma 5-quinquies prevede che nel caso di minore rimasto privo di un ambiente familiare idoneo a causa della morte del genitore cagionata volontariamente dal coniuge, anche legalmente separato o divorziato, dall’altra parte dell’unione civile, anche se l’unione civile è cessata, dal convivente o da persona legata al genitore stesso, anche in passato, da relazione affettiva, il tribunale competente, dopo i necessari accertamenti, provvede privilegiando la continuità delle relazioni affettive consolidatesi tra il minore stesso e i parenti fino al terzo grado. Nel caso vi siano fratelli o sorelle, il tribunale assicura, per quanto possibile, la continuità affettiva tra gli stessi.
Nei predetti casi, i servizi sociali, su segnalazione del tribunale, assicurano ai minori un sostegno psicologico adeguato e l’accesso alle misure di sostegno volte a garantire il diritto allo studio e l’inserimento nell'attività lavorativa (art. 4, co. 5-sexies).
Per attuare in modo effettivo l’obiettivo prefissatosi con la L. n. 173/2015, il legislatore ha novellato gli artt. 4 e 5, l. ad. con norme di contenuto anche processuale.
In proposito, l'art. 4, co. 5-quater, l. ad. prevede che, nell’assumere le decisioni di cui all'art. 4 cc. 5-bis e 5-ter, il giudice, previo ascolto del minore ultradodicenne o anche di età inferiore, se capace di discernimento, tiene conto anche delle valutazioni documentate dei servizi sociali. A pena di nullità del provvedimento, ai procedimenti di affidamento e di adozione del minore, ovvero in quelli civili in materia di responsabilità genitoriale, gli affidatari o l’eventuale famiglia collocataria devono essere convocati e possono presentare memorie scritte nell’interesse del minore (art. 5, co.1, l. ad.).

Prospettive de jure condendo

Diritto del minore ad una “propria” famiglia

La legge n. 184/1983, soprattutto a seguito delle novità introdotte con la legge di modifica n. 173/2015, gode di giudizi positivi provenienti da parte della quasi totalità dei commentatori, ancorché si ritiene che debba essere nuovamente adeguata alle recenti forme assunte delle relazioni familiari, tenuto conto anche degli ultimi approdi del diritto sovranazionale.
In questo contesto, ogni eventuale modifica legislativa dovrà necessariamente ribadire il primato del superiore interesse del minore, a cui già da tempo è stato attribuito lo status di soggetto portatore di diritti propri di primaria importanza.
Il nucleo fondamentale delle tutele date al minore emerge in modo evidente dall’art. 1 della legge n. 184/1983 che ne riconosce il diritto a crescere ed essere educato nell’ambito della propria famiglia. In questo senso, anche la Corte EDU ha limitato la possibilità di comprimere questo diritto, con l’allontanamento del minore dalla famiglia e la sua istituzionalizzazione, all’esito di un’accurata indagine, legalmente determinata, sugli interessi pubblici e privati implicati.
Pertanto, una riforma della legge sull’adozione dovrebbe innanzitutto confermare il presupposto, già accolto all’art. 6, l. ad., secondo cui la ratio dell’intera disciplina non è quella di attuare un preteso diritto alla filiazione di persone singole o coniugate o altrimenti unite in un vincolo (para)familiare, ma il diritto del minore a crescere ed essere educato in un ambiente familiare idoneo a realizzarne la personalità (art. 2 Cost.).
Proprio in tale direzione, eventuali interventi del legislatore dovrebbero mirare a dare effettiva attuazione al richiamato art. 1, l. ad., assicurando che nessun minore sia sottratto alla famiglia solo a causa di, seppur gravi, difficoltà economiche.     A tal fine, in favore della famiglia dovrebbero essere disposti interventi effettivi ed efficaci di sostegno ed aiuto, anche mediante iniziative di formazione e promozione della cultura dell’affidamento e dell'adozione e di  sostegno delle comunità di tipo familiare.

Affidamenti sine die e adozione mite.

Il diritto del minore ad un ambiente famigliare ha favorito la proliferazione di affidamenti protratti indefinitamente oltre il termine biennale normativamente previsto.
La proroga degli affidamenti familiari, nondimeno, non sembra la soluzione migliore per garantire l’interesse del minore quando questi continua a non godere di un ambiente familiare stabilmente idoneo, pur mancando gli estremi per la sanzione dello stato di abbandono. Il rapporto di affidamento dovrebbe, invero, essere limitato a sopperire in tempi ragionevoli ad una situazione di momentanea difficoltà della famiglia d’origine del minore.
Eventuali futuri interventi di revisione normativa dovrebbero individuare soluzioni maggiormente rispondenti all’interesse del minore alla stabilità degli affetti, in ipotesi, anche consentendo la formazione di un definitivo vincolo di radicamento nel nucleo familiare degli affidatari. In proposito, potrebbe essere positivizzato il rimedio dell’adozione c.d. mite, di creazione giurisprudenziale, caratterizzato dalla conservazione almeno parziale dei rapporti giuridici ed affettivi tra il minore e la famiglia di provenienza, in presenza di affidi familiari oltre termine di minori in condizioni di semi-abbandono.
Inviti in tal senso provengono anche dalla Corte EDU, che, nella pronuncia del 21 gennaio 2014 (Zhou c. Italia), ha messo in evidenza il contrasto della normativa italiana vigente con l’art. 8 della Convenzione nella parte in cui non prevede l’applicazione dell’istituto dell’adozione in casi particolari, seppure in presenza di una perdurante inidoneità familiare, quando la famiglia di origine del minore conserva con questi un legame affettivo. Secondo la richiamata decisione, dal lato della Convenzione, l’adozione piena rappresenta un’eccezione da limitare ai casi di genitori inidonei al proprio ruolo, mentre, generalmente, dovrebbe trovare applicazione l’istituto dell’adozione semplice volta a mantenere il rapporto affettivo tra il genitore biologico ed il proprio figlio e che nell’ordinamento italiano è annoverata tra le ipotesi dell’adozione in casi particolari.
A tal fine, l’art. 44, l. ad., in piena attuazione dello spirito della legge n. 173/2015, potrebbe essere rivisto mediante l’eliminazione del presupposto dell’orfanità del minore ai fini dell’adozione da persone a lui unite da preesistente rapporto stabile e duraturo, invero potenzialmente rinvenibile anche nell’ambito di un prolungato periodo di affidamento.


Requisiti soggettivi legittimanti l’adozione

Anche la disciplina dei requisiti soggettivi per l’accesso all’adozione potrebbe essere terreno di riforma da parte del legislatore.
Un primo intervento, anche in considerazione dell’evidente incremento dell’età media della genitorialità naturale, diretto a consentire l’ampliamento del novero dei soggetti legittimati allo status di genitore adottivo, può riguardare il divario di età tra gli adottanti ed il minore che attualmente l’art. 6, co. 3, l. n. 184/1983 fissa tra un minimo di diciotto e un massimo di quarantacinque anni.
Sempre in tema di requisiti soggettivi per l’adozione, al fine di scongiurare il rischio di eventuali disparità di trattamento dovute all’estensione per via interpretativa dell’art. 44, co. 1, let. d), taluni autori hanno osservato che, essendo stato ormai svincolato il rapporto di filiazione da quello coniugio, anche l’adozione dovrebbe essere sottratta a tale legame.
A conferma, si argomenta in primo luogo dal riconoscimento normativo, avvenuto con l. n. 76/2016, della rilevanza giuridica delle convivenze fondate sulla stabilità dell’affectio tra i conviventi.
Più in particolare, considerato l’obiettivo solidaristico, ex art. 2 Cost., dell’adozione, si è ritenuta l’irragionevolezza di una preclusione normativa per l’adozione delle coppie formate da conviventi, eterosessuali od omosessuali, così come delle parti di un’unione civile, in quanto possibilmente anch’essi idonei a fornire al minore l’assistenza di cui necessita.
Date queste premesse, ai fini dell’adozione dovrebbe rilevare principalmente l’idoneità affettiva della famiglia dei richiedenti accoglienza e non già la presenza di un precedente vincolo matrimoniale tra gli stessi (art. 6, co. 2, l. n. 184/1983).
Nelle ipotesi di coppie tra conviventi non sposati, un ulteriore presupposto potrebbe essere quello di un limite minimo di durata minima della relazione affettiva tra gli stessi, in base al quale parametrare la stabilità del nucleo familiare destinato ad accogliere l’adottando.
Nel riconoscere legittimità all’adozione da parte delle persone singole, la Corte Costituzionale non ha ravvisato alcun ostacolo costituzionale ad eventuali innovazioni legislative in tal senso, ovviamente, ricorrendo altre fondamentali condizioni, tra cui l’idoneità affettiva dell’adottante.
Tale soluzione potrebbe essere la più idonea a tutelare il superiore interesse del minore, almeno quale possibile alternativa al ricovero in istituti.
Peraltro, la normativa generale è stata tacciata di contraddirsi nel punto in cui, da un lato, prevede che l’affidamento familiare possa essere disposto in favore di coppie coniugate e conviventi, anche omosessuali, nonché di persone singole, mentre, dall’altro, ne limita la conversione in adozione alle sole ipotesi di affidatari uniti in matrimonio da almeno tre anni.
In questo contesto, è stato affermato che la tutela del primario diritto del minore a non perdere ingiustificatamente i legami affettivi fondamentali dovrebbe imporre la revisione dei casi in cui l’affidamento possa convertirsi in adozione piena, ampliandoli anche ai soggetti affidatari singoli oppure alle coppie stabilmente conviventi, anche omosessuale, trattandosi di nuove tipologie familiari dalle quali derivano diritti e doveri di collaborazione, cura, protezione e vigilanza attuabili verso il minore.
Sul punto, tuttavia, sembra necessario ribadire, sollevando qualche dubbio sulle innovazioni proposte, che il criterio di fondo delle scelte normative del legislatore in tema di adozione legittimante è l’imitatio naturae.
In coerenza, per i predetti soggetti l’adozione dovrebbe restare limitata ai c.d. casi particolari. Ciò, se non altro, in ragione della precarietà del vincolo tra i richiedenti, ovvero dell’assenza della doppia figura genitoriale, o della eterosessualità.
 Invero, mancando attualmente dati sufficienti ad escludere ogni pericolo al corretto sviluppo della personalità del minore nei predetti casi, il criterio naturale, unitamente a quello del superiore interesse dell’adottando, sembra suggerire un atteggiamento più accorto e temperato in sede di giudizio della (ritenuta) anacronisticità di taluni limiti normativi oggi in vigore.

In allegato l'articolo integrale con note e bibliografia.