Pubblica amministrazione - Appalti -  Gabriele Gentilini - 08/12/2020

Il parere del Consiglio di Stato sul rinnovo e proroga dei contratti pubblici nel parere nr. 00855/2016 e data 01/04/2016

Sulla materia si era ben pronunciato il Consiglio di Stato nel suo parere allo schema del d lgs 50/2016 nella fase della sua progressiva formazione.

L’organo di giustizia amministrativa, nella sua veste consultiva, ben aveva evidenziato che:

Deve, poi, rilevarsi che la disposizione di cui al primo periodo del comma 12 (relativa alla possibilità di rinnovare una sola volta i contratti d’appalto) oltre a sembrare decontestualizzata in quanto inserita nell’ambito di una disposizione concernente le modifiche dei contratti ancora in corso di efficacia, non è coerente con le direttive. In base al diritto europeo il rinnovo del contratto è consentito solo se rimane immodificato il suo contenuto (e ciò perché sin ab origine, cioè sin dalla indizione della gara originaria, gli operatori economici devono essere in grado di valutare la convenienza della partecipazione e delle previsioni contrattuali). In altri termini, se vi è la modifica del contenuto del contratto vi è un nuovo contratto: e ciò comporta la necessità di una specifica gara. Non si può dunque prevedere che sia modificato il contratto ‘rinnovato’: vanno conseguentemente soppressi tutti i richiami alla possibilità di modificare il contenuto del contratto rinnovato.”.

Sembra non errare in questa corretta interpretazione  soprattutto al fatto che la norma di cui all’art. 106, nella sua prima versione del comma 12, appariva effettivamente decontestualizzata dal momento che veniva inserita nell’ambito di una disposizione concernente le modifiche dei contratti ancora in corso di efficacia. Ciò a significare il suo pieno riconoscimento e validità dal punto di vista giuridico.

Il predetto comma 12 effettivamente prevedeva che il “contratto di appalto può essere, nei casi in cui sia stato previsto nei documenti di gara, rinnovato per una sola volta, per una durata e un importo non superiori a quelli del contratto originario. A tal fine le parti stipulano un nuovo contratto, accessorio al contratto originario, di conferma o di  modifica delle parti non più attuali, nonché per la disciplina del prezzo e della durata”.

In questo quadro lo stesso parere di cui sopra affermava che in base al diritto europeo il rinnovo del contratto è consentito solo se rimane immodificato il suo contenuto (e ciò perché sin ab origine, cioè sin dalla indizione della gara originaria, gli operatori economici devono essere in grado di valutare la convenienza della partecipazione e delle previsioni contrattuali).

In realtà il dato normativo ad oggi riferisce del seguente diritto contenuto nell’art. 106, comma 11, per cui “la durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l'individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all'esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante.”.

Si consideri inoltre un altro significativo dato normativo che consente di distinguere le variazioni dell’art. 35 del d lgs 50/2016 rispetto al suo predecessore nell’art. 29 del d lgs 163/2006.

Il citato art. 29 prevedeva che  il calcolo del valore stimato degli appalti pubblici e delle concessioni di lavori o servizi pubblici è basato sull'importo totale pagabile al netto dell'IVA, valutato dalle stazioni appaltanti. Questo calcolo tiene conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto.

Il suo successore art. 35 prevede adesso che il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture è basato sull'importo totale pagabile, al netto dell'IVA, valutato dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore. Il calcolo tiene conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara.

Il che afferma indubbiamente che le eventuali casistiche prese in considerazioni debbono essere rese pubbliche nel momento in cui si bandisce la gara originaria, che le opzioni  di prolungare la durata del contratto, sia nel caso di un’eventuale proroga che  nel caso di un possibile rinnovo il che in ogni caso può sostenersi che non costituisce un diritto soggettivo ma semmai occorre una valutazione, caso per caso, la fattibilità o meno.

Abbiamo sostanzialmente un nuovo contratto dall’identico contenuto a quello precedentemente stipulato o comunque, salvaguardando la sostanza sinallagmatica, dal contenuto ridotto ad esempio per il prezzo, la durata, ecc..

 

Il Tar Campania con sentenza del  02/04/2020 nr 1312 ricorda  “che la differenza tra rinnovo e proroga di contratto pubblico sta nel fatto che il primo comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l’integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse in quanto non più attuali; la seconda ha invece come solo effetto il differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall’atto originario. Peraltro all’affidamento senza una procedura competitiva deve essere equiparato il caso in cui, ad un affidamento con gara, segua, dopo la sua scadenza, un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel diritto comunitario; le proroghe dei contratti affidati con gara, infatti, sono consentite se già previste ab origine e comunque entro termini determinati, mentre, una volta che il contratto scada e si proceda ad una proroga non prevista originariamente, o oltre i limiti temporali consentiti, la stessa proroga deve essere equiparata ad un affidamento senza gara.”.

Il contesto valutativo di cui sopra ha consentito di confermare la differenza tra i seguenti istituti ovvero tra rinnovo e proroga del contratto.

La differenza tra rinnovo e proroga di un contratto pubblico consta, come ci ricorda il citato tar, nel fatto che il rinnovo  consiste in una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l'integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse in quanto non più attuali.

La proroga ha l’effetto di differire e così spostare in avanti del termine finale del rapporto contrattuale, il quale rimane per il resto regolato dall'atto originario. A sua volta la proroga può essere contraddistinta in contrattuale e tecnica.

Quella contrattuale di norma viene prevista  prevista nel bando di gara e nel contratto. In tal modo a tutti i partecipanti alla gara è quindi noto che il contratto è esposto ad un prolungamento della sua durata di cui possono tenere conto ai fini della partecipazione alla gara e della formulazione dell’offerta.

Il patto di proroga contrattuale consente al committente il diritto potestativo di richiedere al contraente privato la prosecuzione del rapporto alle stesse condizioni e per i periodi indicati nel contratto.

La proroga tecnica, avente carattere di temporaneità ed eccezionalità, si ha quando il contratto viene prolungato per garantire la continuità della prestazione essenziale nelle more della conclusione delle procedure di scelta del contraente che, in ogni caso, devono essere bandite prima dell’originaria scadenza contrattuale.

 Altro interessante spunto veniva formulato dal Tar Toscana nr 1696 del 29/12/2018 per cui

La giurisprudenza nazionale formatasi sin da epoca anteriore alla codificazione della disciplina dei contratti pubblici è contraria, in linea di principio, ad ammettere la rinegoziabilità di contratti aggiudicati all’esito di procedure aperte, perché violativa del principio concorrenziale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 novembre 2002, n. 6231); e, quando l’ha ammessa, si è sempre trattato di ipotesi nelle quali la stazione appaltante aveva concordato con l’aggiudicatario scostamenti contenuti rispetto al prezzo offerto in gara, tali da non dare luogo a un affidamento nuovo e diverso (cfr. Cons. Stato, sez. III, 28 febbraio 2014, n. 923, e i precedenti ivi richiamati).

Più di recente, nel vigore della citata direttiva n. 24/2014, si è precisato che la rinegoziazione del contratto, ove conduca a prefigurare condizioni significativamente diverse da quelle originarie, deve considerarsi alla stregua di una vera e propria trattativa privata in spregio dei principi di libera concorrenza imposti dalle regole dell’evidenza pubblica e fuori dai casi eccezionalmente e tassativamente previsti dalla legge (così Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2018, n. 1036).” .

 Facciamo infine un riferimento a quanto accennato nel https://www.personaedanno.it/articolo/sul-rinnovo-nei-contratti-pubblici-brevi-cenni.