Sottoponiamo all'attenzione dei lettori un interessante commento all'ordinanza della Cassazione n. 3569/2015 sul danno da nascita indesiderata, redatta dal dott. Giuseppe Cricenti e pubblicata nella Rivista Diritto civile contemporaneo

La Terza Sezione Civile con ordinanza n. 3569 del 23 febbraio 2015 ha rimesso al Primo Presidente, per l"eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, le questioni, oggetto di contrasto, collegate al danno da nascita indesiderata per mancata informazione sull"esistenza di malformazioni congenite del feto, e relative all"onere di allegazione e al contenuto della prova a carico della gestante, nonché alla legittimazione, o meno, del nato a pretendere il risarcimento del danno.

Giuristi, filosofi e teologi hanno molto speculato sulla questione se la nascita possa costituire un danno.

Non mancano controversie giudiziarie nelle quali il problema è sottoposto ad una qualche corte, la quale quasi sempre dichiara la propria impotenza davanti ad una questione che essa ritiene metafisica e non giuridica, quella di stabilire se il nascere malato sia meglio del non nascere affatto.

Conclusione, questa, cui induce la particolarità della fattispecie. Una coppia si rivolge ad un medico per sapere se il concepito sia affetto o meno da patologie gravi che lo rendano inabile una volta nato, e fa presente al medico che nel caso in cui sia così, l"intenzione è quella di abortire. Il medico sbaglia la diagnosi e rassicura la coppia quanto allo stato di salute del concepito, cosi che la gravidanza viene portata a termine, ma il bambino nasce malato.

Contro il medico, ritenuto colpevole di non avere diagnosticato la malattia e dunque di non avere avvertito la coppia del futuro stato di salute del concepito, agiscono sia i genitori che il nato. Nel caso di azione intentata dai genitori si parla di wrongful birth, in quella fatta a nome del figlio, per il danno connesso al fatto di essere nato malato, si parla allora di wrongful life.

La particolarità di questo caso è nel fatto che la malattia è contratta dal concepito per vie naturali, e non è causata da condotta del medico. L"addebito che infatti si muove a quest"ultimo è semmai di non essersi accorto della malattia, errando nella diagnosi.

La questione è diversamente trattata dagli ordinamenti stranieri (per una ricognizione, sia pure sintetica, v. G. CRICENTI, Meglio non essere mai nati? Il diritto a non nascere rivisitato, in Riv crit. dir. priv., 2013, 315) e fino ad ora si registrano in Italia due orientamenti contrapposti. Entrambi ammettono la legittimazione dei genitori, e dunque assumono un danno risarcibile nella condotta del medico che, omettendo di informare la coppia, ha favorito la nascita di un figlio malformato.

Divergono quanto alla legittimazione del figlio.

Il primo orientamento (Cass. 11.5.2009, n. 10741, Est. Spagna Russo, in Nuov. giur. civ. comm., 2009, p. 1258) nega che il fatto di essere nato malformato, per una malattia contratta naturalmente, ma di cui il medico non si sarebbe accorto, possa costituire un danno. In sintesi, si osserva che l"alternativa (ossia se il medico si fosse accorto della malattia) non sarebbe stata la guarigione, bensì la non nascita, poiché i genitori avrebbero abortito. Conseguentemente, il danno starebbe nell"essere nato. Ma una tale evenienza (nascere anziché non nascere affatto) non può costituire un pregiudizio risarcibile. Non si darebbe nel nostro ordinamento un diritto di non nascere.

Il secondo orientamento (sostenuto in dottrina da G. CRICENTI, Il concepito soggetto di diritto ed i limiti dell"interpretazione, in Nuov. giur. civ. comm., 2009, 1268 ss.; oggi anche in ID. Wrongful Life, La Ley, Buenos Aires, 2014, 1-10) è stato fatto proprio da una decisione più recente (Cass. 2.10.2012, n. 16754, Est. Travaglino, in Giur. It, 2013, 820), la quale ha osservato che il figlio non si duole del fatto di essere nato, bensì della malattia contratta. In pratica, sarebbe fuorviante impostare il problema in termini di diritto di nascere, affermazione che tra l"altro postula un concepito titolare. Il concepito invece non è soggetto di diritto. Piuttosto, si tratta di un danno alla salute che si determina durante la gravidanza e che viene fatto valere dal neonato dopo la nascita.

Questo contrasto è ora rimesso alla Sezioni Unite, cosi come quello relativo ad un altro aspetto della lite. Se infatti i genitori si dolgono della circostanza che, non avendoli il medico informati della malformazione, essi hanno perduto la possibilità di abortire, ne deriva che in tanto la condotta del medico può aver procurato un danno (mancato aborto e dunque nascita indesiderata) in quanto è dimostrato che i genitori avrebbero abortito.

In difetto di tale prova l"omissione del medico non è rilevante. Se per ipotesi fosse certo che i genitori avrebbero comunque portato avanti la gravidanza, l"errore del medico, di non accorgersi della malformazione, non avrebbe conseguenze negative.

Se invece l"intenzione dei genitori era di abortire, questo interesse è stato pregiudicato dalla omissione del medico, che, non accorgendosi della malformazione, ha indotto invece i genitori al parto.

Anche su questo punto si registrano due contrastanti orientamenti.

Il primo, più convincente, assume che è sufficiente che risulti la scelta della donna di sottoporsi ad indagine medica, ossia ad un"indagine volta ad accertare lo stato di salute del feto. Da questa scelta si deduce che la donna avrebbe deciso di abortire se l"indagine avesse riscontrato una malformazione. Solo in caso di contestazione della controparte sorge l"onere di provare che l"omessa informazione circa le condizioni del feto ha creato nella donna uno stato depressivo suscettibile di essere qualificato come "grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna" (art. 6 lett. b), L. 194/1978). E tale prova segue il criterio del più probabile che no (Cass. n. 22837 del 2010).

Secondo invece altro orientamento, non basta allegare semplicemente di essersi sottoposti ad indagine sul feto, che di per sé è elemento insufficiente da cui poter dedurre la volontà della donna di abortire in caso di esito infausto. L"avere effettuato una indagine diagnostica sul feto nulla dice circa la volontà della donna di abortire in caso di accertata malformazione del feto. Occorre o la dimostrazione di avere espressamente dichiarato al medico la volontà di interrompere la gravidanza in caso di malformazione del feto (Cass. n. 16754 del 2012), oppure la prova che, pur non avendolo dichiarato, era comunque intenzione della gestante di abortire in quel caso (Cass. n. 7269 del 2013).

In sostanza, mentre la prima tesi ritiene adempiuto l"onere della prova allegando la richiesta di diagnosi, dalla quale si deduce la volontà di abortire in caso di risultato negativo, la seconda ritiene insufficiente il solo fatto di avere richiesto una diagnosi, occorrendo la dimostrazione della volontà di abortire.

Tutto sommato, la seconda di queste tesi richiede non solo la dimostrazione che l"omessa informazione del medico ha inciso sul diritto di abortire (che entrambe le impostazioni del resto riconoscono, dando per ammesso che la malformazione del feto è causa di grave pericolo per la salute della donna), ma anche che tale diritto sarebbe stato esercitato. Dunque non basta che la donna dimostri: a) di avere un diritto di abortire; b) che tale diritto è stato leso, in astratto, dalla omessa informazione, inferenza questa che può dirsi lecitamente fondata sulla richiesta di accertamento diagnostico. Occorre invece l"ulteriore prova della effettiva volontà di abortire, ossia di un elemento estraneo (l"effettivo esercizio del diritto leso) allo schema del danno risarcibile. Conseguentemente questa tesi pare pretendere l"onere di una prova non necessaria.

Si noti che assolto l"onere probatorio relativo alla volontà di abortire si ritiene provata anche la sussistenza delle condizioni previste dalla legge sull"aborto (c.d. diritto di abortire). Secondo entrambi gli orientamenti è infatti pacifico che la nascita di bambino malformato è causa di grave danno alla salute della donna, e dunque giustifica l"aborto.

L"altra questione attiene al tipo di pregiudizio lamentato dal minore e dunque alla legittimazione di quest"ultimo.

Secondo una prima tesi, il minore fa valere un <> che sarebbe in realtà inesistente. Poiché l"errore del medico ha determinato la nascita (in quanto se il medico si fosse accorto della malformazione la madre avrebbe abortito) sembra ovvio concludere che è di quella che il minore si duole, avendo preferito non nascere affatto, anziché esserlo in quelle condizioni. Il precedente giudiziario in termini, così si esprime <>.

La decisione successiva invece parte da una prospettiva diversa, già suggerita in dottrina. Chi nasce malato per via di un fatto lesivo ingiusto occorsogli durante il concepimento non fa valere la lesione del diritto a nascer sano o del diritto a non nascere affatto. Fa valere ora per allora la lesione della salute, fa cioè valere ora una lesione infertagli quando era nascituro. Il <> è un falso diritto del concepito. Qui invece non agisce il concepito, ma chi è già nato, ed egli si duole della malattia e non della nascita.

Nelle decisioni che hanno ammesso il risarcimento, compreso l"affaire Perruche, non si discuteva, come gli avversari della ipotesi sostenevano, di un diritto di non nascere, corrispondente al diritto di essere eliminato mediante aborto, bensì del diritto, una volta nato, di dolersi non della nascita ma dello stato di infermità (Per uno sguardo comparatistico, v. in particolare G. DEMME – R. LORENTZ, Responsbailité civile et naissance d"un enfant. Apercu comparatif, in Rev. intern. droit comp., 2005, 104). Qui in pratica viene consentito a chi è nato di agire per una malattia contratta durante la vita prenatale. Si consente a chi nasce (e solo ovviamente a partire da quel momento) di dolersi del danno riportato durante la condizione precedente. Non c"è bisogno di inventare un diritto (<>) a vantaggio di chi non è ancora nato, in quanto è chi è già nato che fa valere un diritto al risarcimento del danno alla sua salute. Non c"è bisogno di dire che il concepito ha un diritto a nascere sano nel momento in cui è ancora nascituro. E" il nato che, una volta tale, fa valere un diritto attuale sul suo corpo di soggetto nato ed esistente, e dunque un diritto alla salute (non già a nascere sano). Vale qui la nozione, sperimentata, e non seriamente discutibile di danno futuro. Nessun ordinamento rifiuta il risarcimento sul presupposto che il danno si è verificato a distanza di tempo dall"evento lesivo. In nessuna fattispecie di danno il nesso di causalità è caratterizzato temporalmente.

Piuttosto, l"ordinanza di rimessione trascura l"aspetto decisivo della controversia, che è quello relativo al nesso di causalità.

Se infatti la malattia è contratta per cause naturali, come può essere riferita alla condotta del medico? Il sanitario non si accorge della malformazione (che il concepito contrae per cause naturali); ma anche se se ne accorgesse, la malformazione rimarrebbe. La malattia non è conseguenza di un errore medico. Questo è un dato pacifico. Se il minore si duole della malattia, allora non può farne carico al medico. Comunque si intenda il nesso di causalità, sembra non esservi alcun legame di tipo eziologico tra la condotta del medico (che non si avvede della malformazione) e la malattia del concepito, contratta per cause naturali.

L"ultima delle decisioni sul caso (Cass. 2.10.2012, n. 16754, Est. Travaglino, in Giur. it, 2013, 820 ss.) aggira il problema attraverso una sorta di ragionamento analogico. Poichè rispetto al danno lamentato dai genitori la condotta del medico è causalmente rilevante, in quanto l"omessa diagnosi impedisce alla madre di abortire, il neonato beneficia di una sorta di applicazione analogica a suo favore di tale nesso di causalità. Una soluzione di politica del diritto, più che altro.

Si deve allora riconoscere che la questione non è di ontologia radicale (è meglio nascere malato che non nascere affatto?), ma è una questione solamente giuridica.

In queste vicende il pregiudizio non è costituito dalla differenza che in ipotesi passa tra il nascere malato ed il non nascere affatto. Non si tratta invero di capire se la nascita in sé sia un danno rispetto alla diversa ed ipotetica situazione del non nascere affatto. Si tratta di capire se quel danno alla salute, riportato dal minore, possa essere addebitato al medico. Un bambino nasce danneggiato nella salute per un errore diagnostico, ed agisce per il risarcimento di tale danno. Il vero problema qui non è quello della natura del danno, ma semmai quello del nesso di causalità. Invero, si obietta, la malattia non è causata dalla condotta del medico, ma deriva da cause naturali. Piuttosto l"omessa diagnosi da parte del medico impedisce di scoprirla e dunque impedisce alla madre di abortire.

Qui gli schemi usuali della causalità potrebbero non funzionare. Se il bambino agisce per il danno alla sua salute, sembra di poter dire che la causa non è la colpa del medico, posto che la malattia è contratta naturalmente. Non si può imputare al medico la malattia, semmai gli si può imputare di non averla diagnosticata.

A questo punto scatta però l"equivoco. Se si dice che la colpa del medico è solo nella omessa diagnosi, si deve ammettere che la condotta alternativa lecita (ossia la corretta diagnosi) non avrebbe certo portato ad evitare la malattia (che già era in essere), quanto a far nascere il minore, così che la condotta del medico non è causa della malattia, ma della nascita, ed allora, si finisce con il dire, ciò di cui si duole il minore è, per l"appunto, il fatto di essere nato, che però non è pregiudizio risarcibile.

I modelli correnti in tema di nesso di causalità adottano criteri naturalistici, e se la questione è vista da un punto di vista naturalistico, il danno contratto dal minore è causato dalla malattia presa in natura piuttosto che dalla condotta del medico che semplicemente non se ne è accorto.

La questione però va vista da un diverso punto di vista. Non si tratta ovviamente di rivedere i più accreditati modelli di spiegazione causale; si tratta di considerare che il nesso di causalità che interessa il diritto non è (solo) il legame di tipo naturalistico tra una condotta ed un evento.

Il diritto civile guarda alla procreazione come ad un fatto naturale, biologico, e dunque tale da escludere responsabilità. Degli accadimenti di natura non si può dire che taluno sia responsabile. L"atteggiamento tradizionale continua a riferirsi all"antico modello di irresponsabilità in fatto di vita, mentre invece il progresso delle tecniche di fecondazione e di parto implica sempre di più l"intervento umano. Quale è allora il punto di vista da adottare?

Si rimane nell"ambito delle valutazioni puramente naturalistiche se si obietta che la condotta alternativa lecita (la corretta diagnosi) non avrebbe comunque impedito la malattia. Certo è che se si guarda alla procreazione come ad un fatto non già esclusivamente biologico ma piuttosto ad un fatto umano che implica responsabilità, non si può negare che la condotta colpevole del medico è causa (anche se non naturalisticamente) del danno subito dal neonato.

Questa conclusione si può comprendere se si considera che nel medesimo essere sono presenti due soggetti distinti, l"essere concreto ed il soggetto di diritto; come essere umano l"interessato è handicappato dall"origine, per ragioni naturali; come soggetto di diritto è vittima di un pregiudizio, per effetto di una colpa altrui. In un medesimo avvenimento sono separate due linee di causalità, quella naturale e quella giuridica. Ciò sulla base di una lecita quanto strumentale finzione (cfr. il bellissimo articolo di Y. THOMAS, Fictio legis. L"empire de la fiction romaine et ses limites médiévales, in Droits, 1995, p. 17 e ss.)

Ma la questione può porsi in altri termini.

In parte il problema deriva dal fatto che la questione del nesso di causalità è affrontata con il criterio contrafattuale tradizionale, quello per cui si dovrebbe confrontare la nascita con la non nascita, dal momento che solo della prima il medico può essere responsabile.

Questo modo di effettuare la valutazione differenziale va ripensato, quanto, almeno, a due aspetti.

Il primo riguarda la formulazione del paradosso contrafattuale che impedisce, come si è visto, alla maggior parte delle corti, di ammettere l"azione fatta per conto del figlio. Paradosso che si formula in prevalenza in questi termini. Il danno presuppone una valutazione differenziale tra la condizione attuale del danneggiato e quella che si sarebbe verificata se non ci fosse stata la condotta illecita.

Se il medico avesse agito correttamente più che la malattia si sarebbe evitata la nascita e dunque il confronto va fatto tra la condizione di essere vivente ma malato, e la non esistenza.

E questa analisi differenziale, basata su questo preciso contrafattuale, è ritenuta impossibile dalle corti, e dunque non valutabile. E" impossibile in pratica dire se sia meglio nascere malati che non nascere affatto.

Ma, come si è visto, questo contrattuale è fallace. Chi nasce malato non invoca un diritto di non nascere e non si duole del fatto di essere nato, ma si duole della malattia. Non è in questione un diritto di non nascere, ma un diritto alla salute.

Il contrafattuale va allora riformulato in un modo in cui il nesso di causalità risulta invece evidente.

Se il danno non è la nascita, ma la malattia, l"analisi del nesso causale cambia totalmente. Certamente, infatti, se il medico avesse fatto una corretta diagnosi, il concepito sarebbe stato abortito e la malattia non ci sarebbe stata. Se il giudizio contrafattuale è formulato correttamente, sulla base della esatta individuazione del danno lamentato (la malattia e non la nascita) appare evidente che il medico ne è causa, posto che un suo diligente operato avrebbe evitato il danno (la malattia), sia pure attraverso l"aborto.

Può dirsi in pratica che la condotta del medico è causa della malattia nel senso che se egli se ne fosse accorto questa sarebbe stata evitata, evitando la nascita. E si ripropone il paradosso retorico qui contestato se si obietta che è come se il malato chiedesse di venire guarito facendosi uccidere, oppure che si elimina la malattia eliminando il malato, che è chiaramente un artificio lontano dalla realtà dei fatti. Non si tratta infatti di eliminare la malattia ma di risarcire il malato, nel caso in cui nessun altro rimedio è ormai possibile.

L"analisi differenziale evita quindi di fare ricorso a paradossi metafisici, del tipo è meglio nascere malati che non nascere affatto, e mira a verificare se la condotta alternativa lecita (ossia la corretta diagnosi) avrebbe evitato il danno effettivo (la malattia) non quello costruito come tale in sede retorica (la nascita).

Appare allora evidente che l"errore del medico è causa della malattia, posto che la sua errata diagnosi ha consentito che essa si manifestasse alla nascita, mentre la corretta diagnosi avrebbe evitato questo evento attraverso l"aborto del concepito.

Il contrafattuale della malattia è la corretta diagnosi, che avrebbe consentito di impedire la malattia, impedendo la nascita. E dunque chi agisce non lamenta di essere nato, ma lamenta lo stato di malattia che di fatto lo affligge (per tale impostazione G. CRICENTI, Meglio non essere mai nati? Il diritto a non nascere rivisitato, in Riv crit. dir. priv., 2013, 315 ss.).