Interessi protetti - Beni, diritti reali -  Redazione P&D - 07/01/2021

I diritti di utilizzo esclusivo di parti condominiali: verso la costruzione di un sistema organico? – Federico Basso

Con due recenti pronunce a Sezioni Unite (Cass. Sez. Un. 30 aprile 2020, n. 8434; Cass., Sez. Un. 17 dicembre 2020, n. 28972) la Suprema Corte ha voluto definitivamente risolvere le annose questioni relative alla natura giuridica dei diritti riconosciuti, a vario titolo, a terzi o a condomini, di utilizzazione e/o di godimento esclusivo di parti condominiali.
Ed, invero, nel complesso panorama giurisprudenziale antecedente le predette pronunce, oltre ad una costante incertezza relativa al contenuto e alla demarcazione concettuale tra le diverse figure, era, altresì, ravvisabile un insanabile contrasto circa l’effettiva natura giuridica delle medesime, dividendosi la giurisprudenza tra quanti riconducevano i predetti diritti alle categorie dei diritti reali di godimento tipici ovvero atipici e coloro che li qualificavano, invece, quali diritti personali di godimento, aventi, pertanto, natura obbligatoria.
Orbene, la Corte di Cassazione con le suddette pronunce pare, da un lato, aver sopito i contrasti sulle principali problematiche in materia e, dall’altro aver delineato un sistema concettuale e normativo unitario e coerente nelle sue linee fondamentali, di cui si darà immediatamente conto nelle righe che seguono.
Particolari problematiche non sembrano emergere nel caso in cui i condomini all’unanimità, ex art. 1108, comma 3 c.c., abbiano voluto attribuire una porzione ovvero la totalità di una parte comune in piena proprietà a un singolo condomino o a un terzo, possibilità espressamente contemplata, innanzitutto, dal medesimo art. 1108, comma 3 c.c. (applicabile anche al condominio in virtù del rinvio operato dall’art. 1139 c.c.), nonché, implicitamente, dagli artt. 1117, 1118, 1122 c.c.
Assai dibattuta è stata, invece, la natura giuridica del c.d. diritto di uso esclusivo su parti comuni dell’edificio, figura di creazione tipicamente dottrinale e giurisprudenziale e menzionata, seppur implicitamente, dal codice negli artt. 1117, 1118, 1120, comma 2, n. 2), 1122, 1122 bis, comma 3 e 1123, comma 2 c.c., norme che, però, a detta della Cassazione (cfr. Cass., Sez. Un. 17 dicembre 2020, n. 28972), non risultano da sole idonee a fondare la ricostruzione di un più generale diritto di uso esclusivo su parti comuni.
A tal proposito, le Sezioni Unite (Cass., Sez. Un. 17 dicembre 2020, n. 28972), ribadendo con forza i princìpi del numerus clausus e della tipicità dei diritti reali, nonché il dogma di cui all’art. 1372 c.c., hanno sancito la nullità delle pattuizioni costitutive di diritti reali atipici di uso esclusivo su parti comuni dell’edificio, precisando, in riferimento alle pattuizioni già esistenti che contemplino un siffatto diritto, che sarà compito dell’interprete stabilire caso per caso, alla luce delle generali regole di ermeneutica contrattuale di cui agli artt. 1362 e ss. c.c., se le parti abbiano voluto trasferire al condomino o al terzo la piena proprietà del bene (o della porzione di bene) ovvero abbiano voluto costituire un diritto personale di godimento di natura obbligatoria e, come tale, privo dei caratteri della perpetuità, dell’inerenza e della libera trasferibilità.
La medesima pronuncia, pur nell’apprezzabile sforzo di delineare i contorni del c.d. diritto di uso esclusivo, ha, tuttavia, lasciato insolute alcune problematiche, quali:
a) l’individuazione di criteri certi ai quali l’interprete possa ancorarsi nella singola operazione interpretativa;
b) la necessità o meno dell’unanimità dei consensi dei condomini ai fini della costituzione di un diritto personale di godimento avente durata ultranovennale o indeterminata (da intendersi, però, limitata alla vita dell’usuario, stante la natura meramente obbligatoria del diritto);
c) l’applicabilità in via analogica della disciplina della locazione (in particolare, con riferimento agli artt. 1599, commi 1 e 3 e 2643, comma 1, n. 8 c.c.), al contratto atipico costitutivo di un diritto personale di godimento su parti comuni, vista l’identica natura sostanziale dei diritti scaturenti dalle due tipologie contrattuali.
Ciononostante, tali incertezze paiono risolvibili guardando, più in generale, ai tratti fondamentali del sistema recentemente tratteggiato dalle Sezioni Unite, ed in particolare alla pronuncia n. 8434 del 2020 (Cass. Sez. Un. 30 aprile 2020, n. 8434, poi seguita da Cass., 20 maggio 2020, n. 9257), con la quale la Suprema Corte - sulla base degli artt. 934, 935, 1117, 1120, comma 2, n. 2) c.c., 1108, comma 3 c.c. - ha affermato che il programma negoziale con cui il condominio intenda cedere ad altri, a titolo oneroso, la facoltà di installare e mantenere sul lastrico solare per un certo tempo un ripetitore, o altro impianto tecnologico, con il diritto per il cessionario di mantenere la disponibilità ed il godimento dell’impianto e di asportare il medesimo alla fine del rapporto, può essere perseguito sia attraverso un contratto ad effetti reali costitutivo un diritto di superficie contenente una clausola derogatoria alla regola di cui all’art. 953 c.c., sia mediante un contratto atipico di concessione ad aedificandum di natura obbligatoria costitutivo di un diritto personale di godimento, il quale, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale (Cass. civ. nn. 1126/1985, 192/1991, 6158/1998, 13245/2010) impedisce, al pari del diritto di superficie, l’operare del principio dell’accessione (art. 934 c.c.) in relazione ai manufatti realizzati dal terzo sul suolo altrui (nel caso di specie, sul lastrico solare di proprietà condominiale).
Risulta, quindi, evidente come anche in questo caso la Corte di Cassazione ribadisca con fermezza - censurando un orientamento, sempre più diffuso nella giurisprudenza di merito, favorevole alla costituzione di diritti reali atipici - la distinzione tra diritti reali tipici e diritti personali di godimento, non essendo configurabile, al pari del c.d. diritto di uso esclusivo su parti comuni, un diritto reale atipico di concessione ad aedificandum sul lastrico solare di proprietà condominiale.
Nella medesima pronuncia la Suprema Corte ha, inoltre, affermato, in maniera identica a quanto statuito successivamente in tema di uso esclusivo, che spetta all’interprete, volta per volta, in situazioni di incertezza, appurare, in base alle regole di interpretazione contrattuale, se le parti abbiano voluto costituire un diritto reale di superficie (artt. 952 e ss. c.c.) ovvero un diritto personale di godimento, individuando nella stessa pronuncia una serie di criteri volti ad orientare il giudice della sua attività interpretativa, quali: il nomen juris e la forma dell'atto, la durata del rapporto, la disciplina negoziale della sorte del manufatto al momento della cessazione del rapporto, la determinazione del corrispettivo come unitario o come canone periodico, la regolazione degli obblighi del cessionario in ordine alla manutenzione della base della installazione, l'eventuale richiamo a specifici aspetti della disciplina delle locazioni non abitative ed il comportamento delle parti; criteri applicabili dall’interprete anche in tema di diritto di uso esclusivo, stante la perfetta assimilabilità delle posizioni sostanziali delle parti in entrambe le fattispecie.
Per giunta, paiono rinvenibili nella pronuncia in esame anche i principi risolutivi della problematica illustrata al punto b), laddove la Cassazione, nel (correttamente) equiparare il contratto atipico di concessione ad aedificandum di natura obbligatoria al contratto di locazione, in ragione della medesima identità effettuale, estende l’applicabilità dell’art. 1108, comma 3 c.c. anche al primo, dovendosi, pertanto, distinguere il caso in cui contratto preveda l’attribuzione di un diritto di durata infranovennale, per il quale sarà sufficiente la maggioranza di cui all’art. 1136, commi 2 e 3 c.c., essendo qualificabile quale atto di ordinaria amministrazione (cfr. anche (Cass., 27 ottobre 2011, n. 22435), dal caso in cui le parti abbiano voluto costituire un diritto reale o un diritto personale di godimento di durata ultranovennale, per la cui eventualità l’art. 1108, comma 3 c.c. prevede la necessaria unanimità dei consensi.
In argomento, è parimenti significativo come la Suprema Corte, sia in riferimento al diritto di uso esclusivo sia in riferimento al diritto di superficie o alla concessione ad aedificandum di natura obbligatoria, abbia escluso l’applicabilità dell’art. 1120 c.c., giacché la concessione a terzi o ad un singolo condomino dell’uso esclusivo di parti condominiali o del lastrico solare non può in alcun modo essere qualificata come innovazione, posto che quest’ultima deve necessariamente arrecare un vantaggio all’intera collettività dei condomini e non solo ad uno di essi o ad un terzo.
Un ulteriore aspetto, assai rilevante, affrontato dalle Sezioni Unite nella sentenza del 30 aprile 2020, concerne l’applicabilità in via analogica, in quanto compatibile, della disciplina della locazione al contratto atipico di concessione ad aedificandum di natura obbligatoria, mercé l’identica natura dei diritti da essi derivanti; analogia, però, possibile solo ove il secondo presenti i caratteri dell’onerosità e della durata limitata nel tempo connaturati al primo ex art. 1571 c.c.
Tra le molte, le principali conseguenze di tale assunto sono costituite:
- dell’applicabilità dei meccanismi di cui ai commi 1 e 3 dell’art. 1599 c.c. anche alla concessione ad aedificandum di natura obbligatoria;
- della trascrivibilità dei contratti obbligatori atipici di concessione ad aedificandum aventi durata ultranovennale, in applicazione analogica dell’art. 2643, comma 1, n. 8) c.c., nonché del disposto dell’art. 2645 c.c., a mente del quale «deve del pari rendersi pubblico, agli effetti previsti dall’articolo precedente, ogni altro atto o provvedimento che produce in relazione a beni immobili o a diritti immobiliari taluni degli effetti dei contratti menzionati nell’art. 2643 […]».
Ciò premesso, e presupponendo di aderire alla posizione di quanti sostengono l’applicabilità analogica al singolo contratto innominato della disciplina dettata dal codice per il tipo contrattuale più simile, risulta, pertanto, evidente come le considerazioni appena svolte non possano che valere anche per il caso di costituzione, a titolo oneroso, di un diritto di uso esclusivo su parti comuni dell’edificio in forma di diritto personale di godimento avente durata limitata nel tempo, emergendo così, ancora una volta, l’unitario disegno sotteso alle pronunce in esame.
Per completezza è, infine, opportuno menzionare il c.d. diritto di uso esclusivo su lastrici solari contemplato dall’art.1126 c.c., a cui le Sezioni Unite nella pronuncia n. 28972 del 17 dicembre 2020 hanno riconosciuto una natura distinta e specifica rispetto al diritto di uso esclusivo su parti comuni.
Invero, sia la giurisprudenza di legittimità che quella di merito hanno costantemente affermato che il diritto in esame, nel silenzio di cui all’art. 1126 c.c., può avere, in base alle risultanze del titolo, sia carattere personale che carattere reale (Cass. 21 maggio 1974, n. 1501; Cass. 9 settembre 1999, n. 8532; Trib. Milano, 14 gennaio 2003, n. 443; Trib. Roma, 3 dicembre 2018, n. 23179), in particolare costituendo, in tale ultimo caso, un’ipotesi di diritto reale atipico, suscettibile, secondo la Cassazione, di essere acquistato anche per usucapione (Cass. 17 aprile 1973, n. 1103).
Le ragioni dell’ammissibilità di un siffatto diritto andrebbero rinvenute, a detta di Cass., Sez. Un. 17 dicembre 2020, n. 28972, nel fatto che «la previsione dettata dall’art. 1126 c.c., è riferita ad una situazione del tutto peculiare, quale quella dei lastrici solari, che, pur svolgendo una funzione necessaria di copertura dell’edificio, e costituendo come tali parti comuni, possono però essere oggetto di calpestio, per la loro conformazione ed ubicazione, soltanto da uno o alcuni condomini, sicché l’uso esclusivo nel senso sopra descritto non priva gli altri condomini di alcunché, perché essi non vi potrebbero comunque di fatto accedere», potendosi, allora, desumere, a contrario, dalla medesima norma che «[…] non sono configurabili ulteriori ipotesi di uso esclusivo, le quali, in violazione della regola generale stabilita dal già richiamato art. 1102 c.c., nonché dei principi […] del numerus clausus e di quello di tipicità dei diritti reali […], sottraggano a taluni condomini il diritto di godimento della cosa comune loro spettante.
L’art. 1126 c.c., avuto riguardo ai menzionati principi, non si presta dunque a fungere da punto d’appoggio per la costruzione di un più ampio “diritto reale di uso esclusivo” delle parti comuni, ma, tutt’al più, ove ne ricorrano i presupposti, ad una cauta applicazione estensiva, come per le terrazze che fungano da copertura di un edificio […]».
Tra le righe, le Sezioni Unite sembrano, quindi, affermare che in relazione a quelle parti comuni che, per la loro conformazione e ubicazione fisica siano utilizzabili o calpestabili solo da uno o da alcuni condomini, sarebbe configurabile un diritto reale atipico di uso o di calpestio esclusivo, in quanto tale utilizzo individuale non priverebbe gli altri condomini dell’insopprimibile facoltà - ad essi riconosciuta dall’art. 1102, comma 1 c.c. – di utilizzo «in linea di principio, ed almeno in potenza […] paritario, promiscuo e simultaneo […] mediante un congegno di reciprocità» di tutte le parti comuni, posto che in riferimento a quelle in esame essi non potrebbero comunque accedervi e/o utilizzarle.
Ed è qui che, a mio giudizio, il ragionamento delle Sezioni Unite cade in contraddizione, giacché sarebbe sufficiente un mero dato empirico relativo alla conformazione e all’ubicazione fisica della cosa comune a vincere i princìpi generali inderogabili di cui all’art. 1102, comma 1 c.c., del numerus clausus e della tipicità dei diritti reali, peraltro riaffermati con forza nella medesima pronuncia.
Né la funzione primaria di protezione dell’edificio svolta dal lastrico solare, quale superficie terminale del medesimo, varrebbe a far ritenere che il precetto di cui all’art. 1102, comma 1 c.c. non venga violato dalla costituzione di un diritto reale atipico di utilizzo esclusivo del lastrico solare con il quale uno solo o più condomini utilizzino quest’ultimo in maniera accessoria (ad esempio, come terrazzo) senza alterarne la funzione primaria di copertura, giacché il godimento riconosciuto al singolo comproprietario del bene comune deve in astratto di comprendere tutte le utilità che il medesimo è in grado di offrire e non solo alcune (cfr. Cass., 21 maggio 2020, n. 9830, «È vero, al contrario, che l’utilitas concettualmente insopprimibile – copertura dell’edificio – che tutti i condomini ricavano dal lastrico solare non costituisce una facoltà connessa al diritto di proprietà, esercitabile dal proprietario ovvero dal possessore o compossessore, trattandosi di utilità che si trae dal bene in sé, mentre sono altre le utilità, esse sì corrispondenti ad altrettante facoltà connesse alla proprietà e coincidenti con il godimento del bene, che possono rilevare[…]»), essendo inammissibile, pertanto, un diritto reale non previsto dalla legge, bensì creato dalla semplice volontà delle parti, che privi in maniera perpetua e definitiva gli altri comproprietari anche solo di una facoltà di utilizzo del bene medesimo.
Ma, ancor prima, la conformazione o l’ubicazione fisica della res (nel caso di specie, il lastrico solare) non sarebbe nemmeno idonea, in assenza di un’espressa disposizione contraria del titolo, a sottrarla al regime di comunione tra i vari condomini, così come più volte affermato dalla giurisprudenza, per la quale il lastrico solare, anche se accessibile unicamente da un appartamento in proprietà esclusiva, rientra tra le parti comuni dell’edificio (ex multis Cass., 9 giugno 1986, n. 3822; Cass. 6 settembre 2019, n. 22339; Trib. Cassino, 7 gennaio 2020, n. 3), e, pertanto, la natura condominiale del lastrico solare, affermata dall'art. 1117 c.c., può essere esclusa soltanto da uno specifico titolo in forma scritta (per tale intendendosi gli atti di acquisto dei singoli appartamenti, o delle altre unità immobiliari, nonché il regolamento di condominio accettato dai singoli condomini), essendo irrilevante che il singolo condomino non abbia accesso diretto al lastrico, se questo riveste, anche a beneficio dell'unità immobiliare di quel condomino, la naturale funzione di copertura del fabbricato comune (ex multis Cass. 16 luglio 2004, n. 13279; Cass. 16 febbraio 2005, n. 3102; Cass. 5 maggio 2016, n. 9305; Cass., 21 settembre 2020, n.19712; Trib. Roma, 3 dicembre 2018, n. 23179; Trib. Cassino, 7 gennaio 2020, n. 3)
Donde, alla luce di tali considerazioni, sorgono forti perplessità su come le Sezioni Unite e la giurisprudenza di legittimità e di merito possano continuare a ritenere ammissibile l’esistenza nel nostro Ordinamento di un diritto reale atipico di utilizzo o di calpestio esclusivo del lastrico solare.