Gestione associata delle funzioni e i consorzi tra enti locali ex art. 31 TUEL

La disciplina del pubblico impiego nei consorzi-azienda

La Corte dei Conti emiliano-romagnola affronta il tema in oggetto

La Corte dei Conti, sezione di controllo per la Regione Emilia-Romagna, con deliberazione n. 126 del 27 luglio 2015, ha affrontato una serie complessa di quesiti ad essa sottoposti dal sindaco di un comune, che di seguito riportiamo, per analizzare il giudizio contabile. Si tratta di sette quesiti, "a loro volta, articolati in ulteriori domande aventi ad oggetto la gestione di servizi socio-assistenziali tramite un Consorzio costituito con altri Enti locali, il trattamento del personale ad esso assegnato e la possibilità di trasformare il Consorzio in Azienda speciale." Vediamo dunque i quesiti:

1.         Se il Consorzio in questione possa essere annoverato nell"ambito delle Amministrazioni pubbliche quali definite dall"art. 1, comma 2 del d.lgs. 165/2001;

2.         In tal caso, ed in considerazione dell"assunto che ai consorzi tra Enti locali che gestiscano le attività di cui all"art.113-bis del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (attività prive di rilevanza economica) si applicano le norme previste per le aziende speciali, se trovi applicazione quanto disposto dall" art. 18, comma 2-bis del dl 25 giugno 2008, n.112, come convertito nella l. 6 agosto 2008, n.133, nel testo successivamente modificato, da ultimo con dl. 24 giugno 2014, n.90, come convertito nella l. 11 agosto 2014, n.114, (esclusione delle istituzioni che gestiscono servizi socio-assistenziali ed educativi, scolastici e per l'infanzia, culturali e alla persona (ex IPAB) e le farmacie dalle limitazioni connesse all"attuazione del principio di contenimento dei costi del personale, salvo l"obbligo di mantenere gli stessi al livello coerente con la quantità dei servizi erogati);

3.         Se si possa legittimamente ritenere che gli Enti consorziati:

a.         procedano al conferimento del personale che nei Comuni risulta nella dotazione organica dei servizi educativi e della farmacia comunale. Si osserva che il personale mantiene lo status di dipendente pubblico ed il suo rapporto di lavoro continua ad essere disciplinato dai CCNL del personale degli Enti Locali e dal D.lgs. 165/2001, stante quanto stabilito dall"art. 1, commi 1 e 2 del D.lgs. 165/2001;

b.         rideterminino, in maniera proporzionale, la dotazione organica con congelamento di tutti i posti del personale conferito al Consorzio;

c.         conteggino nel limite di spesa dei Comuni anche la quota di personale assegnato al Consorzio, trattandosi di soggetti utilizzati "senza estinzione del rapporto di pubblico impiego in strutture e organismi variamente denominati, partecipati o comunque facenti capo all"Ente", ai sensi dell"art. 1, commi 557, 557-bis e 557-ter della l. 27 dicembre 2006, n. 296, e successive modificazioni ed integrazioni;

4.         se il rapporto d"impiego del personale conferito dai Comuni al Consorzio, continui ad essere disciplinato dal diritto pubblico e sia soggetto in particolare ai commi 557, 557-bis e 557-ter dell"art.1 della l. 296/2000 citati, che stabiliscono l"obbligo del Comune di conteggiare nel proprio limite di spesa anche la quota di personale con rapporto di pubblico impiego "a vario titolo utilizzato" per la gestione di funzioni comunali in strutture e organismi variamente denominati, e se il medesimo personale possa avanzare richiesta di mobilità presso altri Enti pubblici, potendo ritenersi che questa stessa intercorra tra Amministrazioni pubbliche e senza generare aumento di spesa pubblica;

5.         se sia coerente con il dettato normativo l"ipotesi in cui il Consorzio, sussistendone i presupposti, proceda ad autonome assunzioni, regolandone il rapporto di impiego interamente con il Diritto Comune;

6.         in alternativa, qualora i Comuni ritenessero di trasformare il Consorzio in Azienda speciale consortile disciplinata dall"art. 114 del D.lgs. 267/2000, se si possano ritenere conforme alla norma le seguenti determinazioni:

a.         i Comuni procedono al conferimento, all"Azienda consortile, per il periodo di vigenza della medesima, del personale che nei Comuni risulta nella dotazione organica dei servizi educativi e della farmacia comunale. Il personale mantiene lo status di dipendente pubblico ed il suo rapporto di lavoro continua ad essere disciplinato dai CCNL del personale degli Enti Locali e dal D.lgs.165/2001;

b.         i Comuni rideterminano, in maniera corrispondente, la dotazione organica con congelamento di tutti i posti del personale conferito all"Azienda;

c.         i Comuni conteggiano nel proprio limite di spesa anche la quota di personale assegnato all"Azienda consortile, trattandosi di soggetti utilizzati "senza estinzione del rapporto di pubblico impiego in strutture e organismi variamente denominati, partecipati o comunque facenti capo all"Ente";

d.         il personale conferito all"Azienda consortile può avanzare richiesta di mobilità presso altro Ente pubblico, transitando attraverso il Comune, in quanto il passaggio non determinerebbe aumento di spesa pubblica, dato che il Comune conteggia nel proprio limite di spesa anche la quota di personale conferito all"Azienda;

7.         se la normativa in materia di armonizzazione dei sistemi contabili di cui al D.lgs. 118/2011 sia applicabile all"Azienda speciale consortile e al Consorzio di cui all"art. 31 del D.lgs. 267/2000.

Preme evidenziare che la fattispecie dei consorzi tra enti locali per la gestione associata di servizi è disciplinata dall"art. 31 TUEL, il cui comma 8 stabilisce l"applicabilità delle disposizioni in materie di aziende speciali per i consorzi che gestiscano le attività di cui all"art. 113 bis del TUEL. Si tratta, come è noto, dei servizi pubblici locali privi di rilevanza economica, definizione che, ancorché non sempre lineare e chiara, in specie alla luce del contesto europeo, intende differenziare i consorzi che, in modo particolare si occupano di attività nell"ambito sociale e socio-assistenziale ed educativo da quelli impegnati ad erogare servizi pubblici a rete. Si rammenta che un simile consorzio ha trovato una propria definizione nella giurisprudenza amministrativa (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, sent. 9 maggio 2001, n. 2605): esso costituisce una "forma di associazione volontaria istituibile per la gestione di servizi pubblici o di funzioni, strutturato sul modello dell"azienda speciale in quanto compatibile[…]. Il consorzio è definibile come un"azienda speciale di ognuno degli enti associati[…]"

Opportuno ricordare altresì – per altro verso – che l"azienda speciale è configurata alla stregua di un ente pubblico economico e che, ai fini della disciplina di cui al d.lgs. n. 165/2001 in materia di pubblico impiego, non vengono annoverati nella nozione di P.A. gli enti pubblici economici, che non siano ricompresi nell"elenco di cui all"art. 1, comma 2, del citato decreto.

Alla luce di questa configurazione giuridico-organizzativa ed istituzionale, la Sezione di controllo regionale per l"Emilia-Romagna ha ritenuto che, proprio in quanto consorzio tra enti locali, non si possono riscontrare ostacoli all"ipotesi di conferimento al consorzio del personale in servizio presso i comuni aderenti, anche considerando che – in modo analogo a quanto avviene per le aziende pubbliche di servizi alla persona (ASP) – "il personale conferito mantiene lo status di dipendente pubblico e il suo rapporto di lavoro continua ad essere disciplinato dal CCNL del personale degli enti locali e dal dlgs 165/2001".

(Sul tema del personale e, in particolare, sulla questione dell"interpretazione dell"art. 18, comma 2-bis, d.l. n. 112/2008 e s.m.i. che pone vincoli alla spesa di personale per le aziende speciali, le istituzioni, le aziende dei servizi pubblici alla persona (ex Ipab) che operano in settori cd. sensibili, si vedano le deliberazioni della stessa Sezione, nn. 106/2015/PAR, 34/2015/PAR, 170/2014/PAR, e 172/2014/PAR.)

Sul punto, i giudici contabili, sempre "analogamente a quanto si verifica per le ASP", hanno evidenziato che "per il personale che i comuni soci occupano presso il Consorzio per l"erogazione di servizi socio-assistenziali ad esso affidati, ma il cui rapporto di pubblico impiego continua ad intercorrere con il comune stesso, la disposizione normativa cui fare riferimento è quella contenuta nell"articolo 1, commi 557-bis, l.n. 296/2006". Si tratta di una disposizione normativa ai sensi della quale costituiscono spese di personale anche quelle sostenute "[…] per tutti i soggetti a vario titolo utilizzati, senza estinzione del rapporto di pubblico impiego, in strutture e organismi variamente denominati partecipati o comunque facenti capo agli enti". Tale personale, sebbene occupato presso il Consorzio, dovrà essere computato nella spesa di personale dell"ente socio in conformità alla richiamata disposizione normativa (cfr. Deliberazione n.34/2015/PAR di questa Sezione)."

La Sezione precisa, al riguardo, che "le dotazioni organiche dei Comuni associati, dovranno essere rideterminate con congelamento dei posti corrispondenti al personale conferito al Consorzio, per il periodo di vigenza dello stesso. I Comuni, infatti, potrebbero sempre decidere di reinternalizzare il servizio." Si tratta, per vero, di una possibilità che negli ultimi tempi si è posta all"attenzione degli enti locali regionali, specie quando riuniti in Unione di comuni.

Per quanto attiene allo specifico quesito riguardante la mobilità del personale conferito ai consorzi in parola, il parere della Sezione precisa che si deve applicare "la disciplina prevista dall"art. 30 del d. lgs. 165/2001, in quanto si tratta di personale che mantiene lo status di dipendente pubblico". In materia di mobilità del personale dei consorzi, la Sezione ha ribadito quanto segue:

1. è intervenuta la nuova formulazione dell"art. 1, comma 568-bis, l. 27 dicembre 2013, n. 147 (come, modificato, dall"art. 7, comma 8, del d.l. 19 giugno 2015, n. 78);
2. tale articolo prevede però la mobilità del personale, anche dei consorzi, in caso di scioglimento degli stessi e si riferisce, evidentemente, al personale titolare di rapporto di lavoro di tipo privatistico
3. l"inserimento dell"istituto dei consorzi, operato dall"art. 7, comma 8, del dl 78/2015, tuttora in fase di conversione, tra le amministrazioni pubbliche cui si applicano le procedure di mobilità previste dai commi 563-568 della legge di stabilità per il 2014 (l.147/2014 cit.), fa ritenere superato il principio di diritto enunciato dalla deliberazione n.9 del 17 febbraio 2015 della Sezione Autonomie della Corte dei conti che escludeva invece l"estensione al personale dipendente dai consorzi delle procedure di mobilità previste dai commi 563-568 testé citati;
4. deve comunque ritenersi preclusa la mobilità verso pubbliche amministrazioni, tanto più verso l"Ente controllante, del personale dei consorzi o delle aziende speciali controllate dagli Enti locali, titolare di rapporto di lavoro di tipo privatistico, come emerge dall"ordinanza costituzionale n.113/2013, ad evitare l"elusione dei principi costituzionali che garantiscono il percorso di accesso alle pubbliche amministrazioni tramite concorso pubblico;
5. dovrebbe però ritenersi precluso anche il rientro dei dipendenti conferiti ai Consorzi nell"Ente di provenienza, salvo il caso di scioglimento del Consorzio o del riassorbimento all"Ente di una o più delle funzioni ad esso deferite.

Il parere della Sezione di controllo, che ha il pregio di ricostruire, almeno in parte, la complessa, articolata e non sempre lineare normativa riguardante la gestione associata di funzioni tra enti locali, assimila i consorzi in parola ad una P.A., così applicando agli stessi la normativa del pubblico impiego per il personale ivi operante. Sotto il profilo della configurazione giuridico-organizzativa, è già stato rilevato che ai consorzi tra enti pubblici che gestiscono servizi si applicano, pur in quanto compatibili, le disposizioni previste per le aziende speciali (art. 31, comma 8 TUEL).

Il Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 7.2.2012, n. 641, ribadendo quanto già affermato dal TAR Lazio – Roma, Sez. II ter, n. 931/2001, ha sostenuto che:

a)         l"azienda speciale rientra nel novero degli "enti pubblici economici" (così come già affermato dalla Corte di Cassazione - cfr. Cass. nn. 15661/06, 14101/06, 18015/02 e 10968/01) e quindi non può considerarsi una pubblica amministrazione;

b)        (conseguentemente) l"art. 1, comma 2, d. lgs. 30 marzo 2001, n. 165 (norme generali in materia di rapporti di lavoro nelle pubbliche amministrazioni) deve ritenersi applicabile solo alle pubbliche amministrazioni espressamente menzionate nell"articolo medesimo.

Il Consiglio di Stato, pertanto, alla luce delle sue esposte argomentazioni esclude l"azienda speciale dal novero delle pubbliche amministrazioni. L"azienda speciale deve, quindi, considerarsi un ente strumentale degli enti locali, che – in quanto dotata di propria autonomia imprenditoriale, giuridica, di bilancio ed organizzativa – "vive di vita propria", ancorché intimamente collegata sia per quanto attiene agli indirizzi sia per quanto attiene all"approvazione di taluni atti fondamentali (piano programma, piano pluriennale, ecc.), così come anche ribadito dal d.l. 1/2012 (c.d. decreto "Cresci Italia), agli enti locali da cui essa promana.

Si tratta, di conseguenza, di verificare i settori merceologici di appartenenza del personale in dotazione presso l"azienda speciale che, in caso di aziende speciali multiutilities, possono invero essere di diversa tipologia.