Pubblica amministrazione - Pubblica amministrazione -  Alceste Santuari - 16/06/2020

I comuni non possono indire gare per il gas fino all’attivazione della gestione d’ambito – Tar Lombardia 1009/2020

Il TAR Lombardia, Milano, sez. I, con sentenza 8 giugno 2020 n. 1009, ha ribadito che l’ente locale deve prorogare la concessione in atto e non indire una nuova gara in attesa che l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale sia l’esito di una procedura esperita dall’ambito territoriale.

Una società concessionaria ha impugnato la deliberazione di un comune attraverso la quale l’amministrazione aveva deciso di indire una gara “provvisoria” per l’assegnazione del servizio di distribuzione del gas naturale in attesa che – ai sensi della normativa riguardante gli ambiti territoriali ottimali – vi provvedesse il comune delegato come ente capofila.

Nello specifico, la procedura di gara attivata dal comune conteneva la previsione della clausola risolutiva espressa, in caso di sopravvenuta aggiudicazione all’esito della gara d’ambito entro il termine massimo previsto per il suo svolgimento. Il comune interessato ha altresì evidenziato che:

-) gli enti locali mantengono la loro autonomia decisionale in merito all’indizione delle gare per l’affidamento del servizio del gas naturale, specialmente in una fattispecie, quale quella in oggetto, in cui la gara comunale è stata bandita in via temporanea e provvisoria, in attesa della definizione della gara d’ambito, e non siano stati esercitati da parte della Regione e del Ministero dello sviluppo economico i poteri sostitutivi previsti in caso di inerzia dei soggetti legittimati all’indizione delle gare per ambiti territoriali;

  1. c) alla scadenza naturale della precedente concessione ha legittimamente previsto l’alienazione della proprietà della stessa all’operatore economico che si aggiudicherà la gara ponte, rimettendo a successive deliberazioni solo la determinazione dei relativi criteri di valorizzazione.

Il Tar ha accolto parzialmente il ricorso statuendo come segue:

-) la manifestazione da parte dell’ente locale della volontà di indire per suo conto una gara per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale nel proprio territorio, senza dover attendere la conclusione della gara d’ambito delegata al Comune di Rozzano, ha natura di atto programmatico;

-) la società incumbent aspira a proseguire la gestione del servizio sino all’affidamento disposto all’esito della gara d’ambito e pertanto ha fatto valere il suo interesse ad opporsi all’indizione della gara comunale;

-) gli enti locali possono affidare il servizio di distribuzione in autonomia ove al 29 giugno 2011, abbiano già pubblicato i relativi bandi o inviato le lettere di invito;

-) la Corte costituzionale, con sentenza del 7 giugno 2013, n. 134, ha affermato che “la moratoria temporanea delle gare di affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale su base territoriale diversa dagli ambiti individuati...evita il rinnovo delle concessioni su base comunale e, con esse, l’ulteriore frazionamento delle gestioni>”;

-) l’articolo 24, comma 4, del decreto legislativo 1 giugno 2011, n. 93 prevede che, a decorrere dal 29 giugno 2011, l’affidamento del servizio pubblico della distribuzione del gas debba avvenire esclusivamente con lo strumento della gara unica d’ambito e, al fine di favorire la realizzazione di economie di scala e lo sviluppo della metanizzazione, ha previsto forme di aggregazione tra enti locali concedenti;

-) dall’interpretazione letterale dell’articolo 24, comma 4, del decreto legislativo 1 giugno 2011, n. 93, e in particolare dall’utilizzo dell’avverbio “unicamente>”, discende tuttavia anche un obbligo negativo in capo agli enti locali ricadenti negli ambiti territoriali ottimali, che è quello di non poter bandire gare per l’affidamento del servizio;

-) i singoli enti locali concedenti possono procedere ad indire bandi di gara soltanto nel caso in cui la gara risulti già bandita;

-) i singoli enti locali concedenti, appartenenti ad un ambito territoriale ottimale, non devono interferire nella gestione della gara d’ambito, in qualunque fase essa si trovi, inclusa quella preparatoria anteriore alla pubblicazione del bando, al fine di non eludere le finalità imposte dalla disciplina del sistema degli ambiti territoriali;

-) il singolo comune non è in grado di gestire in autonomia con la medesima efficienza garantita dalla gestione per ambiti;

-) l’indizione di una gara, sia pure condizionata, da parte di un singolo ente territoriale concedente non si presti a realizzare neppure l’obiettivo dell’economicità nell’affidamento del servizio;

-) l’affidamento del servizio a mezzo della gara d’ambito assicura infatti il conseguimento di significativi risparmi di spesa mediante l’acquisizione di un complesso bagaglio di informazioni aggregate;

-) anche ove un singolo ente locale dovesse ottenere condizioni di affidamento del servizio più vantaggiose, queste non rappresenterebbero un vantaggio effettivo per gli enti ricompresi nell’ambito territoriale, non fosse altro per la duplicazione dei costi derivanti dalla gestione della gara comunale e dalla doppia alienazione della rete, dapprima all’affidatario della gara comunale e poi all’affidatario della gara d’ambito;

-) la normativa di settore fornisce ai singoli comuni i rimedi per addivenire, nel più breve tempo e con il minor sacrificio possibili, alla proroga della concessione scaduta fino al nuovo affidamento, mediante l’incremento del canone concessorio nella misura massima consentita dalla legge, ovvero la sollecitazione dei soggetti istituzionalmente preposti ad esercitare i poteri sostitutivi per dare corso alla gara d’ambito.

Alla luce di quanto sopra espresso, la Sezione ha ritenuto che il legislatore abbia inteso configurare “una disciplina imperativa dell’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale, dalla quale discende l’irrevocabilità della delega con cui l’ente locale ha trasferito al soggetto individuato come stazione appaltante l’esercizio del potere di gestire la gara unica d’ambito.” A giudizio del Tar Lombardia, “una diversa conclusione si presterebbe invero ad eludere l’unitarietà e la coerenza di detta disciplina e gli obiettivi di efficienza e di economicità ad essa sottesi.”

In ultima analisi, una volta che l’ente locale ha aderito all’ambito territoriale ottimale (ricordiamolo: unico “perimetro” istituzionale previsto dalla normativa di settore per l’indizione delle gare), esso non può recedere dalla delega affidata all’ente capofila e, conseguentemente, non può disporre in autonomia della libertà di indire una gara “ponte” in attesa dell’esperimento della procedura di gara d’ambito.