Deboli, svantaggiati - Deboli, svantaggiati -  Alceste Santuari - 21/01/2021

Enti del terzo settore quali organismi di diritto pubblico?

La nota direttoriale del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali n. 2243 del 4 marzo 2020 ha affrontato il tema relativo alla direzione, controllo e coordinamento negli e sugli ETS.

In quell’occasione, il Ministero ha ribadito che il Codice del Terzo settore (d. lgs. n. 117/2017) non vieta che le pubbliche amministrazioni, singole ovvero in forma congiunta, possano partecipare alla compagine degli Enti del Terzo settore.

Si ricorda che questi ultimi non possono essere costituiti nella forma societaria e, pertanto, la partecipazione degli enti pubblici non può configurarsi quale adesione al capitale sociale, bensì quale presenza all’interno dell’organo di amministrazione e nell’assemblea degli associati degli ETS.

Giova precisare che, nel caso delle associazioni, lo statuto può assegnare all’ente pubblico uno o più membri dell’organo di amministrazione ovvero l’ente pubblico partecipa all’assemblea secondo il noto principio democratico “una testa, un voto”, così contribuendo con il proprio voto ad eleggere i membri del Consiglio direttivo. Nel caso delle fondazioni di diritto comune, al pari che nelle associazioni, lo statuto può prevedere la presenza di membri designati dagli enti pubblici. Parimenti, gli enti pubblici possono partecipare, nel caso delle fondazioni di partecipazione, anche all’assemblea dei soci, che provvederà ad eleggere i membri del consiglio di amministrazione, potendosi realizzare maggioranze anche sulla base degli apporti dei singoli soci.

Il Codice del Terzo settore, tuttavia, vieta che la partecipazione degli enti pubblici (così come quella delle imprese private for profit) configuri una situazione di controllo, direzione e coordinamento degli ETS “partecipati”.

Nelle associazioni, nelle quali – come sopra richiamato – si afferma il principio democratico di “una testa, un voto”, almeno per quanto attiene alla presenza in assemblea, è facilmente escludibile il controllo che il d. lgs. n. 117/2017 vieta.

Nelle fondazioni, in linea teorica, si potrebbe, al contrario, prevedere che il “peso” dei singoli soci pubblici attribuisca ai medesimi un controllo effettivo sulla fondazione medesima.

Proprio in quest’ottica, la nota ministeriale ha ricordato che negli ETS, ricordiamolo non costituibili sotto forma societaria, accordi, patti o particolari vincoli contrattuali potrebbero determinare l’esercizio di un’influenza dominante da parte degli enti pubblici.

Di qui la raccomandazione ministeriale di verificare nel concreto la sussistenza di un’attività di direzione e coordinamento da parte dei soggetti esclusi in base all’art. 4, comma 2 del CTS. In questa prospettiva, è dunque necessario analizzare lo statuto e gli altri atti interni che l’ETS adotta al fine di valutare se sia possibile registrare disposizioni tali da far presumere un potere di direzione, controllo e coordinamento in capo ai soggetti esclusi.

Alla luce del contesto giuridico sopra richiamato, è possibile ipotizzare che ricorrendone i presupposti gli enti del terzo settore siano riconducibili alla nozione di organismo di diritto pubblico?

La nozione di organismo di diritto pubblico non coincide con una figura giuridica a sé stante, ma costituisce un criterio qualificante che nasce nell’ambito del diritto europeo, e successivamente traslato nell’ordinamento giuridico nazionale, al fine di attrarre, nella sfera di operatività della disciplina in tema di contratti pubblici, soggetti sostanzialmente pubblici indipendentemente dalla loro forma giuridica (pubblica o privata). L’obiettivo principale dell’Unione Europea è la realizzazione di un mercato unico concorrenziale, da cui consegue la sottoposizione al rispetto delle procedure di evidenza pubblica di soggetti che, benché formalmente privati, non agiscono nel mercato seguendo le logiche concorrenziali.

L’art. 2, Direttiva 24/2014/UE, recante “Direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE”, stabilisce che deve considerarsi “organismo di diritto pubblico” qualsiasi organismo, anche in forma societaria, che cumulativamente presenti i 3 requisiti che di seguito si elencano:

1) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;

2) dotato di personalità giuridica;

3) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.” (sulla nozione di organismo diritto pubblico, si veda Corte di giustizia dell’Unione Europea (Quinta Sezione), 12 settembre 2013, C-256/11).

Come è noto, la Direttiva 24/2014/UE è stata recepita con il d. lgs 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), in base al quale, all'art. 3, lett. d), definisce "organismi di diritto pubblico", "qualsiasi organismo, anche in forma societaria 1) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; 2) dotato di personalità giuridica; 3) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico”.

Considerando i soli ETS che hanno personalità giuridica di diritto privato (parimenti, per vero, si potrebbe estendere quanto di seguito riportato anche agli enti sprovvisti di personalità giuridica, che rimangono soggetti giuridici di imputazione autonoma) è possibile rinvenire in capo agli stessi anche gli altri due requisiti sopra richiamati che identificano la nozione giuridica di “organismo di diritto pubblico”? Si ritiene che in ossequio alle previsioni contenute nel CTS, gli ETS siano riconosciuti quali organizzazioni istituite per soddisfare finalità di interesse generale, che escludono conseguentemente la rilevanza industriale o commerciale. Rimane da considerare il requisito di cui al numero 3 dell’art. 3, lett. d), Codice dei contratti pubblici. In questo senso, si ritiene di escludere la direzione o vigilanza, in quanto vietata in re ipsa dal Codice del Terzo settore, mentre indubbiamente occorre prestare attenzione al tema dei finanziamenti pubblici. Questi ultimi devono riguardare l’attività svolta dall’ente e devono considerarsi maggioritari. Pertanto, occorre interrogarsi sulla “incidenza” di tali finanziamenti sulle specifiche attività realizzate dagli ETS.

Gli ETS presentano tra le proprie entrate contributi ricevuti a vario titolo dagli enti pubblici, in specie territoriali, che non raramente possono risultare maggioritari nel bilancio dell’ente (si pensi ad un’attività di servizio sociale di interesse generale svolta in convenzione ex art. 56 CTS). Sembrerebbe dunque che anche il terzo requisito indicato dal Codice dei contratti pubblici sia soddisfatto con conseguente riconducibilità degli ETS con personalità giuridica alla nozione giuridica di organismi di diritto pubblico.

Una simile equiparabilità risulterebbe tuttavia forzata per quanto attiene agli ETS, atteso che – come ribadito recentemente nella sentenza n. 131 del 2020 della Corte costituzionale gli enti in parola sono riconosciuti quali epifenomeno sociale del principio di sussidiarietà orizzontale, che – inter alia – sottende proprio l’intervento pubblico, anche sotto forma di finanziamenti, finalizzato a promuovere l’azione, le attività, i progetti e gli interventi di enti chiamati ad innalzare i livelli di cittadinanza attiva e, dunque, a realizzare precetti costituzionali, tra i quali il diritto alla salute, la tutela delle persone disabili e, più in generale, la fruizione dei livelli essenziali delle prestazioni sociali e civili di cui all’art. 117, comma 2, lett. m) Cost.

Opportunamente la Direttiva europea 24/2014 e il successivo Codice dei contratti pubblici identificano la nozione di organismo di diritto pubblico, per ricondurvi quelle organizzazioni che, ancorché private nella forma, agiscono quali “espressione” dell’agire pubblico. E questo in particolare per far sì che detti organismi rispettino e applichino le procedure ad evidenza pubblica, previste per tutte le pubbliche amministrazioni.

Al contrario, gli ETS devono considerarsi a tutti gli effetti soggetti di diritto privato, diretta espressione del principio costituzionale di cui all’art. 2, i quali, sia in forma autonoma sia in forma di collaborazioni / partnership con gli enti pubblici, svolgono la loro attività per conseguire finalità di interesse generale che lo stesso ordinamento giuridico individua quale “cifra” identificativa della loro azione.

Avuto riguardo, infine, alle procedure ad evidenza pubblica, ragione fondativa per equiparare enti di diritto privato alle pubbliche amministrazioni, si rifletta sulla specifica condizione che il Codice del terzo settore ha inteso riconoscere in capo agli ETS. Questi ultimi, proprio in ragione delle finalità perseguite e delle modalità con le quali tali finalità devono essere realizzate, non agiscono secondo logiche di mercato. In quest’ottica, devono essere collocati gli artt. 55 e seguenti del d. lgs. n. 117/2017 e i contributi e i finanziamenti che detti articoli prevedono non sono infatti considerati corrispettivi a fronte di prestazioni sinallagmatiche. Risultano, invece, l’espressione dell’impegno degli enti pubblici di sostenere gli interventi e le azioni degli ETS, all’esito di percorsi di co-programmazione e co-progettazione, nei quali gli enti pubblici condividono con gli enti non profit le misure, gli strumenti e i progetti ritenuti più adeguati per affrontare taluni e determinati bisogni emergenti dalla società civile.

Ragionare in modo diverso rischierebbe di attrarre la gran parte delle organizzazioni non profit, e non soltanto gli ETS, nella nozione di organismo di diritto pubblico.