Lavoro - Tipologie contrattuali -  Redazione P&D - 02/09/2020

Emergenza sanitaria e diritto allo smart working - Matteo Motroni

Tra gli istituti che più sono stati impattati dall’emergenza sanitaria in atto, può annoverarsi senza dubbio lo “smart working” (o “lavoro agile”). Nato sulle ceneri del telelavoro, e disciplinato dalla legge 22 maggio 2017, n. 81 (recante misure per la tutela del lavoro autonomo non imprenditoriale e misure volte a favorire l’articolazione flessibile nei tempi e nei luoghi del lavoro subordinato o lavoro agile), lo smart working è rapidamente divenuto uno dei principali strumenti di cui le aziende hanno potuto avvalersi al fine di contrastare il diffondersi del contagio nei luoghi di lavoro.
L’evolversi tumultuoso degli eventi, come era prevedibile, ha notevolmente “stressato” le peculiarità dell’istituto in esame, richiedendo l’adozione di alcuni opportuni correttivi (che hanno snellito notevolmente i canali di attivazione dello strumento) ma al contempo facendo emergere la bontà della scelta operata dal legislatore del 2017, caratterizzata da una flessibilità per certi versi senza precedenti.
In pochi giorni, si è infatti passati da una normativa che sdoganava lo smart working nelle sole zone maggiormente interessate dal contagio, limitatamente alle aziende che vi operavano e ai lavoratori in esse residenti o domiciliati (D.P.C.M. 25 febbraio 2020), ad una sostanziale liberalizzazione dell’istituto, la cui attivazione veniva resa possibile anche in assenza degli accordi individuali prescritti dalla legge, sull’intero territorio nazionale, e per tutto il periodo di durata dell’emergenza sanitaria (D.P.C.M. 1 marzo 2020 e 4 marzo 2020).
Un significativo riconoscimento dello smart working lo si rinviene anche nel Protocollo Condiviso di regolamentazione delle misure per il contrasto e il contenimento  della diffusione  del virus Covid-19 negli ambienti di lavoro, siglato dal Governo e dalle parti sociali in data 14 marzo 2020 (e poi integrato in successivo 24 aprile 2020), ove veniva raccomandato “…il massimo utilizzo da parte delle imprese di modalità di lavoro agile per le attività che possono essere svolte al proprio domicilio o in modalità a distanza”.
Il salto di qualità a livello legislativo – se così si può dire – è tuttavia avvenuto con il decreto legge 17 marzo 2020, n. 18 (cd. “Decreto Cura Italia), convertito in legge 24 aprile 2020, n. 27, che ha iniziato a meglio definire il campo di operatività dello smart working emergenziale, stabilendo l’obbligo di dare la priorità, nell’accoglimento delle istanze di svolgimento delle prestazioni lavorative in modalità agile, ai dipendenti privati con ridotta capacità lavorativa, e rendendo tale istituto tendenzialmente obbligatorio – almeno sino alla fine dello stato di emergenza (attualmente prevista per il 15 ottobre 2020) – per i dipendenti disabili e per i loro familiari.
Per la prima volta viene pertanto riconosciuto, in favore di talune categorie di lavoratori particolarmente fragili, il diritto di svolgere la prestazione in modalità smart working. Si tratta però di un diritto non assoluto, ma relativo, in quanto il legislatore – con una formulazione inevitabilmente destinata ad alimentare dubbi interpretativi (e, altrettanto inevitabilmente, contenzioso) – lo ha subordinato al sussistere di una specifica condizione, essendo necessario che esso sia compatibile con la tipologia della prestazione resa.
I più attenti lettori non hanno mancato di evidenziare la problematicità di una tale formulazione, in quanto suscettibile di alimentare un problematico sconfinamento nel campo delle scelte discrezionali e di merito dell’imprenditore, che per loro natura dovrebbero sfuggire al sindacato del giudice (o di terzi). E così infatti è stato, almeno stando alle pronunce giurisprudenziali intervenute sino ad ora, di cui si dirà meglio infra.
Un ulteriore passo verso la codificazione di un diritto allo smart working è stato compiuto con il decreto legge 19 maggio 2020, n. 34(cd. “Decreto Rilancio”), convertito in legge 17 luglio 2020, n. 77.
In base all’art. 90 del decreto in esame, è stato previsto il diritto di svolgere la prestazione lavorativa in modalità smart working in favore di altre due categorie di lavoratori, identificate: a) nei lavoratori maggiormente esposti al rischio da contagio sulla base della valutazione del medico competente (es. immuno-depressi, malati oncologici, ecc.); b) nei genitori lavoratori del settore privato con figli di età inferiore a 14 anni (a condizione che nel nucleo familiare non vi sia altro genitore beneficiario di strumenti di sostegno al reddito in caso di sospensione o cessazione dell’attività lavorativa o che non vi sia genitore non lavoratore e sempre a condizione che tale modalità risulti compatibile con le caratteristiche della prestazione).
Passando all’esame delle pronunce giurisprudenziali rese sulla materia in oggetto, non si può non vedere come essere abbiano inevitabilmente fatto emergere la scarsa incisività e chiarezza di talune formulazioni legislative adottate nel periodo dell’emergenza, al punto da rendere inevitabile l’intervento suppletivo e determinante del giudice, che in taluni casi ha finito per sostituirsi in tutto e per tutto al datore di lavoro nella valutazione circa la compatibilità (o meno), con lo smart working, della prestazione lavorativa richiesta al dipendente.
Degno di nota è innanzitutto il decreto adottato in data 26 giugno 2020 dal Tribunale di Mantova, che – attenendosi rigorosamente al dettato normativo – ha rigettato l’istanza cautelare formulata da un dipendente (ingegnere addetto alla gestione dei parcheggi), volta a veder riconosciuto il proprio diritto di svolgere l’attività lavorativa in modalità di lavoro agile, ritenendo questa modalità di lavoro non compatibile con le mansioni contrattuali, che ad avviso del giudicante risultavano “… caratterizzarsi – quanto meno in misura rilevante se non prevalente – per la necessità della presenza fisica del dipendente”.
Di diverso tenore (e, se vogliamo, di più ampio respiro interpretativo, essendo intrisa di riferimenti alla portata costituzionale del diritto alla salute) è invece la pronuncia resa in data 20 giugno 2020 dal Tribunale di Roma, che ha accolto un’analoga istanza cautelare formulata da una dipendente di una ASL laziale, che nel periodo di emergenza era stata comandata a svolgere la propria attività di assistente socio sanitario presso un distretto territoriale del comune di Roma, presso la quale avrebbe dovuto far parte di una task-force destinata a fronteggiare l’epidemia sanitaria in atto.
In tale occasione, oltre a valorizzare le condizioni personali e familiari della dipendente (che tuttavia, sulla base del dettato normativo vigente, non erano sufficienti a rendere obbligatoria l’adibizione al lavoro agile), il giudice ha ritenuto di doversi discostare dalla valutazione operata dal datore di lavoro, stabilendo, al contrario, anche sulla base della stessa documentazione prodotta in atti, che le mansioni effettivamente attribuite alla dipendente nell’ambito della task-force fossero perfettamente compatibili con il lavoro agile.
Entrambe le pronunce, come è evidente, riflettono – seppur da diversi lati della stessa medaglia – la difficoltà di sistematizzare i criteri di accesso al lavoro agile, in ordine ai quali il legislatore, memore della non felice esperienza del telelavoro, al fine di non appesantire eccessivamente il tessuto normativo di riferimento ha sin da subito scelto di tenere un approccio assai prudente, preferendo lasciare spazio alla libera determinazione delle parti.
Questo tipo di approccio, che pur aveva prodotto rilevanti risultati nell’epoca pre-pandemia consentendo l’approvazione di numerosi accordi sindacali tesi a disciplinare, tra gli altri aspetti, anche i criteri di accesso allo smart-working, ha tuttavia incontrato – come forse era inevitabile, del resto – alcune significative difficoltà a fronte del dilagare dell’emergenza sanitaria, al punto da rendere contendibile un diritto (come quello a veder trasformata la modalità di svolgimento della prestazione, da tradizionale a smart working) che sino a pochi mesi fa avrebbe trovato ben poca soddisfazione in sede giudiziaria, essendo l’intera normativa in materia di lavoro agile rigorosamente ispirata al principio della volontarietà.
Resta da capire, ora, quali saranno gli effetti durevoli che eventualmente residueranno da questo notevole stress test, una volta che sarà esaurita la fase dell’emergenza sanitaria. Non è infatti da escludere che lo smart working, essendo ormai entrato a far parte della normale vita di numerosi lavoratori che prima ne erano esclusi (o che ne fruivano solo saltuariamente), possa diventare oggetto di rivendicazioni da parte degli stessi dipendenti, o almeno da parte di coloro che desiderino costruire un diverso e migliore equilibrio tra condizioni di vita e lavoro. Una grande responsabilità graverà dunque sul legislatore, che potrebbe essere spinto ad adottare interventi legislativi tesi a rendere più rigida la normativa in materia e quindi a snaturare quell’“agilità” che ha fortunatamente caratterizzato l’impianto normativo del 2017. Impianto normativo che, tutto sommato, ha sino ad ora prodotto effetti positivi, dimostrando di riuscire a superare anche un periodo di emergenza senza precedenti, ed anzi costituendo un importante leva di sostegno per una buona parte dell’economia nazionale (sostegno che certamente sarebbe mancato, o che quantomeno sarebbe stato meno forte, se la cornice normativa di riferimento fosse stata analoga a quella – senza dubbio più rigida – del telelavoro).