Si analizzi, all'uopo, la pronuncia Cassazione civile, sezione III, n. 21059 del primo ottobre 2009, la cui massima pare autorizzare l'affermazione secondo la quale in ogni caso sopraelevazione significhi nuova costruzione; in realtà, trattavasi, nel caso concreto, di corpo di fabbrica più alto di ben due metri, rispetto all'edificio preesistente,

"con citazione del 7 dicembre 1998 K.G., D. G., P.W., convenivano dinanzi al Tribunale di Bolzano l'impresa Vincenzo Godino e C s.n.c. deducendo che erano proprietari di un edificio confinante con altro edificio di proprieta' della societa' convenuta che, nel ristrutturare l'immobile, aveva aggiunto un corpo di fabbrica in calcestruzzo piu' alto di due metri rispetto all'edificio preesistente e difforme 50 - 60 cm. dalla concessione, e percio' avevano realizzato una nuova costruzione in violazione delle distanze legali che deprezzava i loro immobili. Chiedevano pertanto la riduzione in pristino nel rispetto della normativa sulle distanze e sui volumi ed il risarcimento dei danni. La convenuta contestava la domanda. Il Tribunale accoglieva la domanda avendo accertato la violazione delle distanze legali stabilite dal piano urbanistico del Comune di Fortezza in 10 mt. - limitatamente alla parte di costruzione sopraelevata di 1,54 mt. rispetto alla precedente, distante 4,70 mt. dall'edificio degli attori e pertanto condannava la convenuta ad abbassare il tetto al livello preesistente entro il limite di 10 mt. di distanza dal predetto edificio e al risarcimento di tremila/00 Euro a favore dei coniugi D.. La Corte di Appello di Trento, Sezione Staccata di Bolzano, con sentenza del 10 gennaio 2005 confermava la decisione di primo grado sulle seguenti considerazioni: 1) la normativa di cui al D.P.R.G.P. n. 32 del 1993, art. 95, comma 3 e L.P. n. 13 del 1997, art. 107, comma 16 che consente l'ampliamento della cubatura di edifici a scopo residenziale, non incide sulle distanze legali tra edifici perche' nella ricostruzione di un fabbricato la sopraelevazione deve rispettare le disposizioni sulle distanze vigenti al momento della sua realizzazione; 2) infatti l'art. 24 del piano urbanistico del Comune di Fortezza, applicabile ratione temporis, al comma 2 prescrive che la distanza tra edifici non puo' essere inferiore a mt. 10 e le sopraelevazioni sono nuove costruzioni; 3) l'art. 77 della citata legge provinciale al comma 4 consente, nel caso di sopraelevazione di edifici esistenti, la deroga delle distanze purche' sia osservato l'indice di visuale libera in rapporto di 1:1 verso edifici esistenti, escluso nella fattispecie dal C.T.U.; 4) la prevalenza della definizione di "ristrutturazione" contenuta nella L. n. 457 del 1978, art. 31, comma 1, lett. d) sulle disposizioni degli strumenti urbanistici generali e dei regolamenti edilizi, sancita dal comma 4 dello stesso articolo, opera sul piano amministrativo urbanistico nei rapporti tra P.A. e richiedente la concessione edilizia, ma non nei rapporti tra privati. Ricorre per cassazione la s.n.c. Vincenzo Godino e C cui resistono K.G., D.G., P.W." Cassazione civile, sez. III, 01/10/2009, n. 21059 Soc. Godino c. Kinigadner e altro Giust. civ. Mass. 2009, 10, 1394 - cfr., amplius, "I rapporti di vicinato e le distanze legali: tutela e risarcimento" - Riccardo Mazzon - CEDAM 2013, in Collana SapereDiritto

 o, comunque, almeno più di un metro e mezzo, sicché l'affermazione della Suprema Corte ("l'intervento si traduca in una variazione rispetto alle originarie dimensioni dell'edificio e, in particolare, con aumenti della volumetria e delle superfici occupate in relazione alla originaria sagoma di ingombro, come nel caso di aumento dell'altezza dell'edificio preesistente, si verte in ipotesi di "nuova costruzione"") pare riferita al caso concreto e non legittimare, pertanto, un'affermazione generale quale quella riportata in massima:

"deduce la ricorrente: " Violazione e falsa applicazione dell'art. 873 c.c. in relazione alla L. n. 457 del 1978, art. 31". La ristrutturazione, accertata dal C.T.U., non ha dato vita ad un corpo di fabbrica nuovo e diverso rispetto al preesistente ed infatti l'innalzamento di poco piu' di un metro e mezzo non puo' considerarsi sopraelevazione. Percio' la distanza di dieci metri dall'edificio confinante non doveva esser rispettata. Il motivo e' infondato. Va infatti ribadito che se l'intervento si traduca in una variazione rispetto alle originarie dimensioni dell'edificio e, in particolare, con aumenti della volumetria e delle superfici occupate in relazione alla originaria sagoma di ingombro, come nel caso di aumento dell'altezza dell'edificio preesistente, si verte in ipotesi di "nuova costruzione", come tale sottoposta alla disciplina in tema di distanze vigente al momento della medesima (Cass. 1474/1999) e che in teina di distanza delle costruzioni dalle vedute, il preveniente deve attenersi, nella prosecuzione in altezza del proprio fabbricato, alla scelta operata originariamente, di modo che ogni parte dell'immobile risulti conforme al criterio di prevenzione adottato alla base di esso, ma poiche' tale obbligo e' in funzione dell'interesse del proprietario dell'edificio frontistante - il quale non puo' essere obbligato a costruire a distanze variabili, che tengano conto della linea spezzata del fronte dell'edificio preveniente nell'eseguire la soprelevazione il preveniente e' tenuto a rispettare il diritto di veduta che eventualmente il prevenuto abbia frattanto acquisito, e quindi la distanza legale della parte dell'edificio eseguita in sopraelevazione dalla veduta (Cass. 14077/2003). I giudici di appello si sono conformati a questi principi e percio' il ricorso va respinto. La societa' ricorrente va condannata a pagare le spese del giudizio di cassazione. P.Q.M. LA CORTE Rigetta il ricorso; condanna la ricorrente a pagare le spese del giudizio di cassazione pari, ad Euro 2.200,00 di cui Euro 200,00 per spese, oltre spese generali ed accessori di legge. Cosi' deciso in Roma, il 9 giugno 2009. Depositato in Cancelleria il 1 ottobre 2009" Cassazione civile, sez. III, 01/10/2009, n. 21059 Soc. Godino c. Kinigadner e altro Giust. civ. Mass. 2009, 10, 1394.

Non si può, peraltro, negare come il problema relativo al considerare corretta o meno l'affermazione secondo la quale "in ogni caso sopraelevazione significa nuova costruzione" effettivamente sussista, in quanto spesso pronunce giurisprudenziali lasciano intendere che tale sia la loro effettiva opinione.

Peraltro, ciò sembra maggiormente accadere quando le pronunce abbiano come focus altro argomento e affrontino, pertanto, il problema dell'equazione sopraelevazione = nuova costruzione solo in obiter dictum.

Si confronti in particolare, sul tema, la pronuncia riportata nel paragrafo 2. del presente capitolo, con focus indirizzato esclusivamente sul tipo di volumetria sviluppata dalla sopraelevazione (meri "volumi tecnici"?).

Si veda invece, per contro, la seguente pronuncia, ove il focus pare indirizzato principalmente verso gli istituti della successione di norme e della c.d. prevenzione (cfr. capitoli non e ss. del presente trattato).

La pronuncia qui in riferimento origina da precedente sentenza (Tribunale di Savona, 30 marzo 1999) di condanna a demolire alcune porzioni del fabbricato dei convenuti, sul presupposto che si trovassero a distanza inferiore a quella legale dal confine con un limitrofo fondo, appartenente all'attrice:

"impugnata dai soccombenti, la decisione è stata parzialmente riformata dalla Corte d'appello di Genova, che con sentenza del 16 novembre 2004 ha limitato alle opere realizzate al primo piano dell'edificio la condanna alla riduzione in pristino, escludendola per quelle del piano terreno. L.M.M. e C.A. hanno proposto ricorso per cassazione, in base a un motivo. La società Immobiliare Santa Caterina si è costituita con controricorso. Con il motivo addotto a sostegno del ricorso L.M.M. e C.A. lamentano che erroneamente la Corte d'appello ha disconosciuto che nella specie fosse applicabile il principio della prevenzione, il quale invece avrebbe dovuto essere ritenuto operante, in quanto la sopraelevazione era stata attuata nei limiti del perimetro del fabbricato preesistente ed era comunque legittima alla stregua di una sopravvenuta variante parziale del piano regolatore generale di (OMISSIS), che consente le costruzioni in aderenza" Cassazione civile, sez. II, 03/01/2011, n. 74 Lo Maglio e altro c. Soc. immob. S. Caterina Guida al diritto 2011, 9, 44 (s.m.) Giust. civ. Mass. 2011, 1, 12

La Suprema Corte, nell'occasione, disattende la censura precisando come il giudice di secondo grado si sia conformato alla costante giurisprudenza di legittimità (richiamando, esplicitamente, Cass. 11 giugno 2008 n. 15572), secondo cui "in tema di rispetto delle distanze legali tra costruzioni, la sopraelevazione di un edificio preesistente, determinando un incremento della volumetria del fabbricato, è qualificabile come nuova costruzione; ne consegue l'applicazione della normativa vigente al momento della modifica e l'inoperatività del criterio della prevenzione se riferito alle costruzioni originarie, in quanto sostituito dal principio della priorità temporale correlata, al momento della sopraelevazione":

"pertanto L.M.M. e C.A., nel trasformare in vano chiuso e coperto il terrazzo a livello posto al primo piano del loro fabbricato, che è posto sul confine con il fondo della società Immobiliare Santa Caterina, avrebbero dovuto comunque rispettare la distanza prescritta dallo strumento urbanistico vigente, anche se il nuovo manufatto era stato contenuto entro l'ingombro orizzontale del piano inferiore. D'altra parte, trattandosi di distacco stabilito con riferimento al confine, neppure rileva la circostanza - su cui i ricorrenti particolarmente insistono - che il loro edificio si trovi a più di dieci metri da quello della resistente. Infine, a proposito della variante parziale al piano regolatore generale, va osservato che i ricorrenti stessi deducono soltanto che essa è stata "già deliberata dal Consiglio Comunale"; perchè la nuova disciplina più favorevole potesse ritenersi in vigore - con conseguente legittimazione, sia pure a posteriori, dell'operato di L.M. M. e C.A. (Cass. 15 giugno 2010 n. 14446) - sarebbe stato necessario l'esaurimento del successivo iter sia di approvazione da parte dell'organo di controllo sia di pubblicazione (Cass. 2 luglio 2004 n. 12127). Il ricorso viene pertanto rigettato, con conseguente condanna dei ricorrenti - in solido, stante il comune loro interesse nella causa, a rimborsare alla resistente le spese del giudizio di cassazione, che si liquidano in 200,00 Euro, oltre a 2.000,00 Euro per onorari, con gli accessori di legge. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso; condanna i ricorrenti in solido a rimborsare alla resistente le spese del giudizio di cassazione, liquidate in 200,00 Euro, oltre a 2.000,00 Euro per onorari, con gli accessori di legge. Così deciso in Roma, il 9 novembre 2010. Depositato in Cancelleria il 3 gennaio 2011" Cassazione civile, sez. II, 03/01/2011, n. 74 Lo Maglio e altro c. Soc. immob. S. Caterina Guida al diritto 2011, 9, 44 (s.m.) Giust. civ. Mass. 2011, 1, 12 – conforme, in fattispecie in cui la Suprema Corte ha confermato la sentenza di appello, che aveva ritenuto eseguita in violazione delle distanze legali la sopraelevazione in allineamento all'edificio preesistente ed in aderenza a quella di controparte, sulla base della normativa applicabile al momento della nuova costruzione: Cassazione civile, sez. II, 11/06/2008, n. 15527 Di Giuseppe c. Soc. Imm. Edil Paola Giust. civ. Mass. 2008, 6, 929.

Di fondamentale importanza appare, nella materia qui affrontata, la recentissima Cassazione civile, sezione II, n. 2566 del 3 febbraio 2011

"P.G. chiedeva al Pretore di Casoria la sospensione della costruzione intrapresa dai confinanti F.P. e A.A. in assenza di concessione edilizia e in violazione delle prescrizioni in tema di distanze, altezza e volumetria di cui al vigente programma di fabbricazione. Il pretore, dopo avere con decreto ordinato la sospensione dei lavori, con ordinanza la limitava al solo torrino delle scale. Riassunto il giudizio di merito, nel quale i convenuti si costituivano resistendo alla domanda e spiegando riconvenzionale diretta all'eliminazione di un cancello, il Tribunale di Napoli con sentenza dep. il 29 novembre 1996, condannava i convenuti ad arretrare il fabbricato da loro costruito alla distanza di metri 7,49 dal frontistante fabbricato di proprietà dell'attrice. Con sentenza dep. il 14 marzo 2003 la Corte di appello di Napoli, in riforma della decisione impugnata dai convenuti, rigettava la domanda proposta dall'attrice. Secondo i Giudici di appello innanzitutto la zona in cui era stato realizzato l'edificio doveva considerarsi edificabile, non potendo condividersi i dubbi del consulente tecnico che al riguardo aveva manifestato perplessità non essendo riuscito a stabilire se la costruzione ricadesse in zona C) ovvero nella zona V.A.I. (attrezzature integrate), come preteso dall'attrice, dovendo considerarsi che la domanda di sanatoria presentata dai convenuti aveva avuto il parere favorevole della commissione edilizia, sicchè doveva ritenersi che la costruzione non rientrava in zona V.A.I., perchè altrimenti la Commissione edilizia non avrebbe potuto esprimere parere favorevole. Pertanto, trovava applicazione il programma di fabbricazione all'epoca vigente, che peraltro si adeguava alla L. n. 765 del 1967, art. 17, lett. c) in merito alla distanza che è calcolata in base all'altezza degli edifici Orbene nella specie, l'altezza complessiva del fabbricato degli appellanti era di metri 7,41, da cui peraltro doveva detrarsi quella del torrino della cassa scala, pari a metri 2,30, trattandosi di volume tecnico che non può essere computato ai fini delle distanze secondo quanto previsto dalla circolare del Ministro dei Lavori Pubblici n. 2474 del 3-1-1973, conforme al parere espresso dal Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici: pertanto, poichè l'altezza dell'edificio dei convenuti in tal modo si riduceva a metri 5,11, erano osservate le distanze prescritte, posto che la costruzione dei predetti convenuti risultava ubicata a metri 5,96 da quella dell'attrice nella parte in cui i due fabbricati si fronteggiano. Avverso tale decisione propone ricorso per cassazione la P. sulla base di due motivi. Resistono con controricorso gli intimati proponendo ricorso incidentale" Cassazione civile, sez. II, 03/02/2011, n. 2566 Piscopo c. Forni ed altro Giust. civ. Mass. 2011, 2, 176

laddove, proprio in tema di distanze legali tra fabbricati, è chiarito come integri nozione di "volume tecnico", non computabile nella volumetria della costruzione, solo l'opera edilizia priva di alcuna autonomia funzionale, anche potenziale, in quanto destinata a contenere impianti serventi - quali quelli connessi alla condotta idrica, termica o all'ascensore - di una costruzione principale, per esigenze tecnico funzionali dell'abitazione - e che non possono essere ubicati nella stessa -; non anche, invece, quella volumetria che costituisca – come ad esempio il vano scale - parte integrante del fabbricato:

"preliminarmente il ricorso principale e quello incidentale vanno riuniti, ex art. 335 cod. proc. civ., perchè sono stati proposti avverso la stessa sentenza. Con il primo motivo la ricorrente, lamentando violazione e falsa applicazione dell'art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5 in relazione all'art. 873 cod. civ. e L. n. 765 del 1967, art. 17, lett. c)), censura la decisione gravata laddove aveva ritenuto che il torrino della cassa scala costituiva un volume tecnico, quando invece esso costituiva parte integrante dell'edificio e, come tale, andava considerato per stabilire l'altezza del fabbricato ai fini del calcolo delle distanze. La censura è fondata. Occorre premettere che la sentenza impugnata, nel calcolare la distanza fra gli edifici delle parti, ha fatto riferimento all'altezza di quello dei convenuti, cioè al fabbricato da costruire e, avendo accertato che i fabbricati erano alla distanza di mt. 5,96, ha ritenuto rispettata la distanza prescritta a stregua delle previsioni del programma di fabbricazione e della L. n. 765 del 1967: peraltro, nel determinare l'altezza del fabbricato dei convenuti in mt. 5,11 non ha computato quella del torrino cassa scale, in quanto considerato volume tecnico, detraendo perciò l'altezza di quest'ultimo, pari a mt. 2,30, da quella complessiva del fabbricato (cioè comprensiva anche del torrino), pari a mt. 7,41. Orbene, ai fini del calcolo delle distanze legali, integra la nozione di volume tecnico, non computabile nella volumetria della costruzione, solo quell'opera edilizia priva di alcuna autonomia funzionale, anche potenziale, in quanto destinata a contenere impianti serventi di una costruzione principale per esigenze tecnico- funzionali della costruzione medesima: in sostanza, si tratta di impianti necessari per l'utilizzo dell'abitazione che non possono essere ubicati all'interno di questa, come quelli connessi alla condotta idrica, termica o all'ascensore ecc., mentre va escluso che possa parlarsi di volumi tecnici in relazione a quelle parti del fabbricato che ne costituiscono parte integrante, come ad es. il vano scale, di cui il torrino ne rappresenta la necessaria prosecuzione" Cassazione civile, sez. II, 03/02/2011, n. 2566 Piscopo c. Forni ed altro Giust. civ. Mass. 2011, 2, 176.

Ulteriormente, premessa la qualificazione dei volumi tecnici predetta, la Suprema Corte precisa come, ai fini della determinazione dell'altezza dell'edificio utile a configurare "nuova costruzione" - ai fini e per gli effetti dell'articolo 873 del codice civile -, debba essere presa in considerazione la capacità della sopraelevazione predetta a sviluppare vera e propria volumetria, con ciò comportando un aumento della volumetria preesistente;

"con riferimento al primo motivo del ricorso, il giudice di rinvio dovrà attenersi al seguente principio di diritto: "In tema di distanze legali, integra la nozione di volume tecnico, non computabile nella volumetria della costruzione, solo quell'opera edilizia priva di alcuna autonomia funzionale, anche potenziale, in quanto destinata a contenere impianti serventi di una costruzione principale per esigenze tecnico-funzionali della costruzione medesima; pertanto, ai fini del calcolo delle distanze legali tra edifici frontistanti che, ai sensi della L. n. 765 del 1967, art. 17, lett. c), sono determinate con riferimento all'edificio da costruire, il torrino cassa scale va computato nell'altezza dell'edificio di cui costituisce parte integrante il ricorso incidentale, con cui è stata censurato il regolamento delle spese processuali, è assorbito dall'accoglimento del primo motivo del ricorso principale che comporta la caducazione della relativa statuizione. La sentenza va cassata in relazione al motivo accolto con rinvio, anche per le spese della presente fase, ad altra sezione della Corte di appello di Napoli. P.Q.M. Riunisce i ricorsi; accoglie il primo motivo del ricorso rigetta il secondo assorbito il ricorso incidentale; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese della presente fase, ad altra sezione della Corte di appello di Napoli. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 17 novembre 2010. Depositato in Cancelleria il 3 febbraio 2011" Cassazione civile, sez. II, 03/02/2011, n. 2566 Piscopo c. Forni ed altro Giust. civ. Mass. 2011, 2, 176

ecco perché, ad esempio, va computato il torrino della cassa scale, la cui prosecuzione al di sopra della linea di gronda del fabbricato integra proprio una sopraelevazione utile per la definizione concreta delle distanze legali tra gli edifici:

"orbene, la realizzazione del predetto torrino integrava sopraelevazione - tale dovendosi intendere qualsiasi costruzione che si eleva al di sopra della linea di gronda di un preesistente fabbricato che, comportando un aumento della volumetria preesistente, deve rispettare le distanze legali tra costruzioni stabilite dalla normativa vigente al momento della realizzazione. Pertanto, erroneamente la Corte di appello - nel determinare la distanza esistente fra gli edifici delle parti - non ha calcolato l'altezza del torrino della cassa scale che andava invece computato, dovendo qui osservarsi come le circolari amministrative, costituendo espressione della potestà di indirizzare e disciplinare in modo uniforme l'attività dell'Amministrazione, non sono fonte di diritto nè hanno alcuna efficacia nell'interpretazione della legge" Cassazione civile, sez. II, 03/02/2011, n. 2566 Piscopo c. Forni ed altro Giust. civ. Mass. 2011, 2, 176.

Le distanze legali tra gli edifici che dovranno esser prese in considerazione saranno quelle stabilite dalla normativa vigente al momento della realizzazione dell'immobile (senza che assumano rilievo eventuali disposizioni contenute in circolari amministrative, che costituiscono espressione della potestà di indirizzo e di disciplina dell'attività dell'amministrazione, ma non sono fonte di diritto, né di interpretazione della legge):

"con il secondo motivo la ricorrente, lamentando violazione e falsa applicazione dell'art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5 in relazione all'art. 873 cod. civ., del Decreto n. 1444 del 1968, art. 9, art. 41 del programma di fabbricazione del Comune di Azano, censura la sentenza laddove in modo empirico aveva tratto elementi di convincimento per stabilire la natura edificabile della zona in cui era stato costruito l'edificio e quindi l'applicabilità del programma di fabbricazione dagli atti del procedimento amministrativo relativo alla sanatoria, quando la stessa ha rilevanza esclusivamente nei rapporti con la P.A. e non in quelli fra i privati. In ogni caso, la sentenza, nel soffermare la sua attenzione sulla disposizione che interessa i limiti di altezza di un edificio e non già i limiti di distanza tra fabbricati, aveva violato i principi di cui al programma di fabbricazione che aveva recepito le disposizioni di cui al Decreto n. 1444 del 1968, artt. 8 e 9. Il motivo è infondato. a) Per quanto concerne la censura relativa alla natura (edificabile o meno) della zona in cui è stata realizzata la costruzione dei convenuti, la ricorrente non ha interesse a farla valere in relazione alla domanda di demolizione o di arretramento del manufatto, dovendo qui ricordarsi che nel caso in cui la costruzione sia realizzata in zona non edificabile, alla quale pertanto siano inapplicabili le prescrizioni dettate per le altre zone del territorio comunale dagli strumenti urbanistici - troverebbero applicazione le norme - assai meno restrittive - stabilite in materia di distanze legali dall'art. 873 cod. civ. (e che nella specie sarebbero state osservate), cfr. Cass. 6743/1983; 4754/1995; d'altra parte, poichè la riduzione in pristino è possibile soltanto in caso di violazione delle norme sulle distanze, a tali fini appare del tutto irrilevante la circostanza che l'immobile sia stato realizzato in assenza di concessione edilizia o in violazione delle norme di pianificazione del territorio, spettando in tal caso eventualmente soltanto il risarcimento del danno (quest'ultima domanda è stata rigettata in primo grado con statuizione che non risulta essere stata impugnata e che comunque non forma oggetto del presente ricorso), cfr. Cass. S.U. 5143/1998; 3564/2002. b) In relazione alla denunciata violazione del programma di fabbricazione, va osservato che è inconferente il richiamo al Decreto n. 1444 del 1968, artt. 8 e 9, posto che l'osservanza delle distanze secondo i criteri e i parametri sanciti da tali norme introduce una questione avente il carattere di novità e, come tale, inammissibile in sede di legittimità perchè involge anche accertamenti di fatto nuovi (la distanza viene calcolata con riferimento a pareti finestrate), che non hanno formato oggetto delle domande proposte nel giudizio di merito, secondo quanto risulta dalla sentenza impugnata. Peraltro, occorre rilevare che la sentenza, nel ritenere che il programma di fabbricazione era conforme a quanto stabilito dalla L. n. 765 del 1967, art. 17, lett. c), ha in sostanza calcolato la distanza con riferimento all'altezza dell'edificio da costruire e, seppure incorrendo in errore per non avere considerato quale costruzione il torrino cassa scale, ha adottato un criterio convergente con quello invocato dall'attrice la quale ha chiesto l'arretramento dell'edificio realizzato dai convenuti a distanza pari all'altezza di quest'ultimo secondo quanto precisato nel ricorso" Cassazione civile, sez. II, 03/02/2011, n. 2566 Piscopo c. Forni ed altro Giust. civ. Mass. 2011, 2, 176.