Diritto commerciale - Impresa, società, fallimento -  Riccardo Riccò - 02/10/2020

Dichiarazione di fallimento dietro istanza di soggetto non creditore. Reclamo e preclusioni - Cass. 2 ott. 2020 n° 21144

Una volta il processo dichiarativo di fallimento era, come si diceva, obiettivo, non essendo il proprium dell'accertamento giurisdizionale il diritto soggettivo della parte (il credito del ricorrente), quanto, piuttosto, una situazione appunto obiettiva (lo stato d'insolvenza del debitore).
Allorio, L'ordinamento giuridico ecc., Milano, 1, 1957. Cfr. poi Tommaseo, Riv. dir. civ., 1988.

La legittimazione del ricorrente, ad ogni buon conto, doveva - e tuttora deve - essere accertata, in via logicamente preliminare. Il relativo difetto poteva - e tuttora può - essere rilevato d'ufficio.

Prima della riforma nessun problema: avesse il tribunale fallimentare rilevato il difetto di legittimazione del ricorrente, accertata però l'insolvenza, avrebbe comunque potuto - anzi dovuto - dichiarare il fallimento, d'ufficio. Cass. 1° luglio 2004, n°12029, tra le ultime.
Oggi però, come noto, le cose sono cambiate, anche se non in modo così radicale, come apparentemente preteso dal legislatore della riforma.

Corte cost. 1° luglio 2009, n°198. Cfr. anche, p. e., App. Catanzaro, 22 luglio 2013.
Non si tratta certo di processo informato al solo principio dispositivo, fondamentalmente. Liebman, Riv. dir. proc., 1960.

Il difetto di legittimazione è certo rilevabile ex officio.
Tuttavia, dice oggi la Cassazione, la regola della rilevabilità officiosa va coordinata con i principi che regolano il sistema delle impugnazioni.
Se la debitrice non solleva l'eccezione in sede di reclamo, nell'atto introduttivo, si forma giudicato interno. Fallimento dichiarato, dunque, anche se l'istante non è in realtà un creditore.




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