Deboli, svantaggiati - Deboli, svantaggiati -  Alceste Santuari - 11/09/2020

Dal d.l. Semplificazioni una importante conferma dell’originalità degli ETS – d.l. 76/2020

In data 10 settembre, la Camera dei Deputati ha definitivamente approvato la legge di conversione (A.C. n. 2548) del c.d. decreto-legge “Semplificazioni” (d.l. 16 luglio 2020, n. 76, recante misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale), già approvata lo scorso 4 settembre dal Senato della Repubblica.

E’ noto che quello dei rapporti tra P.A. ed enti del terzo settore è un terreno “minato”, delicato, foriero, in questi ultimi anni, di interpretazioni diverse e talvolta anche contraddittorie.

In particolare, si è da più parti segnalato che gli istituti di cooperazione tra P.A. ed enti non profit non potevano non raccordarsi con quanto stabilito nel Codice dei contratti pubblici, spesso facendo assurgere questa posizione all’assioma secondo il quale il d. lgs. n. 50/2016, in forza di una sua presunta superiorità, dovesse appunto ritenersi gerarchicamente sovraordinato a quanto disposto negli artt. 55 e ss. del Codice del Terzo Settore.

Tuttavia, alcune pronunce della giustizia amministrativa, la prassi operativa, nonché la sentenza n. 131 di quest’anno della Corte costituzionale hanno evidenziato che l’assioma di cui sopra non solo non tiene, ma è anche giuridicamente errato.

Ci ha pensato ora il legislatore nazionale, che ha confermato che il Codice dei Contratti pubblici segue una propria “strada”, che non deve interferire sugli istituti di cooperazione previsti dal d. lgs. n. 117/2017.

In quest’ottica, nella legge di conversione del d.l. n. 76/2020 sono stati novellati gli artt. 30, comma 8, 59, comma 1 e 140, comma 1 del Codice dei contratti pubblici, che di seguito si richiamano:

  1. all’art. 30, comma 8, d.lgs. 50/2016, sono state inserite le parole evidenziate in corsivo, così da ottenere il seguente risultato: “Per quanto non espressamente previsto nel presente codice e negli atti attuativi, alle procedure di affidamento e alle altre attività amministrative in materia di contratti pubblici nonché di forme di coinvolgimento degli enti del Terzo settore previste dal titolo VII del decreto legislativo 3 luglio 2017, n. 117 si applicano le disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, alla stipula del contratto e alla fase di esecuzione si applicano le disposizioni del codice civile”.

La modifica introdotta conferma che agli istituti di cooperazione ex artt. 55 ss. CTS si applicano le disposizioni della legge 241/1990 per quanto non previsto dai medesimi articoli 55-57 ed eventualmente dal Codice dei contratti pubblici, qualora lo si ritenesse applicabile a tali istituti quanto meno in via residuale.

  1. All’art. 59, comma 1, d.lgs. 50/2016, sono state premesse le seguenti parole: “Fermo restando quanto previsto dal titolo VII del decreto legislativo 3 luglio 2017, n. 117”. Risulta chiaro che l’innesto operato dal d.l. Semplificazioni acquista una rilevanza importante, atteso che le modalità di aggiudicazione degli appalti pubblici devono “dare la precedenza” alle forme e modalità di affidamento di cui agli articoli 55-57 del CTS, in conformità, dunque, alle specifiche regole per le stesse perviste dalla Riforma del terzo settore, escludendo, conseguentemente, l’applicabilità delle regole contenute nel d. lgs. n. 50/2016.
  2. L’art. 140, comma, del Codice dei contratti pubblici è stato così modificato: “Gli appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici di cui all’allegato IX sono aggiudicati in applicazione degli articoli 142, 143, 144, salvo quanto disposto nel presente articolo e fermo restando quanto previsto dal titolo VII del decreto legislativo 3 luglio 2017, n. 117”. Anche in questo caso, giova segnalare l’importanza del nuovo testo normativo soprattutto ricordando che l’affidamento dei servizi sociali ex d. lgs. n. 50/2016 rappresenta la procedura che più si avvicina alle modalità di organizzazione e gestione dei servizi ai sensi degli artt. 55 e 56 del Codice del terzo settore.

Il decreto Semplificazioni ricorrendo alla formula “fermo restando” segna un punto importante per l’azione delle P.A. Queste ultime, lungi dall’essere obbligate ad applicare il Codice dei contratti anche agli istituti di cooperazione previsti dal Codice del Terzo settore in quanto questi ultimi sembravano non essere sempre chiari, hanno oggi a disposizione diverse procedure, rispettose dell’oggetto delle decisioni da adottare. Procedure, che si ritiene doveroso sottolineare, hanno pari dignità e legittimazione giuridica.

In ultima analisi, il decreto Semplificazioni ha tolto i residui alibi che ancora in talune situazioni aleggiavano sull’azione della P.A: quanto disposto dagli artt. 55 e 56 non costituiscono “riserve” eccezionali cui attingere soltanto in taluni specifici e isolati casi. Al contrario, gli istituti di cooperazione disciplinati in quegli articoli diventano gli strumenti che naturalmente la P.A. e gli ETS adottano per definire i loro progetti, azioni ed interventi.

Quello che potrebbe apparire (meramente) una (peraltro) attesa operazione di coordinamento tra fonti giuridici equiordinate, assume il valore di un intervento normativo che, in specie alla luce delle esperienze già maturate durante il periodo di lockdown, può dare nuova linfa all’azione degli ETS.