Dopo due gradi di giudizio la Corte di Cassazione ribalta le decisioni di merito, che recepivano le c.t.u., svolte davanti al Tribunale ed in Corte d'Appello, accogliendo il ricorso presentato dalla madre, in proprio e per la figlia minore nata malformata a seguito di più che probabile (che non) carente, o comunque inadeguata, assistenza durante il travaglio e il parto, circostanza di per sé idonea a determinare l'evento. 

Nella fattispecie non risultavano annotati in cartella gli esami clinici atti ad escludere la sofferenza del feto (in particolare: monitoraggio cardiotocografico durante il travaglio ed emogasanalisi sul sangue fetale alla nascita). 

Sulla base di tale premessa i c.t.u. e i giudici di merito - che avevano recepito il contenuto degli elaborati peritali, peraltro senza tener conto delle critiche puntuali e dettagliate mosse alla c.t.u. dal consulente di parte - avevano deciso in senso sfavorevole all'attrice, ponendo a suo carico l'onere della prova dell'esistenza di una sofferenza fetale certa, proprio perché non erano disponibili i sopra riferiti dati clinici (con la giustificazione, addotta dal c.t.u. e fatta propria dalla Corte d'Appello, che non vi era necessità di ricorrere al continuativo monitoraggio cardiotocografico e alle emogasanalisi). 

La cassazione rovescia la prospettiva, ponendo i seguenti principi.
- Critiche alla c.t.u.: se è vero che il giudice di merito si può avvalere delle conclusioni raggiunte dal proprio c.t.u., mediante richiamo ai contenuti salienti di tale relazione, è altresì vero che, in presenza di critiche puntuali e dettagliate del consulente di parte, il giudice che intenda disattenderle ha l'obbligo di indicare nella motivazione della sentenza le ragioni di tale scelta, senza che possa limitarsi a richiamare acriticamente le conclusioni del proprio consulente, ove questi non si sia fatto a sua volta carico di confutare i rilievi di parte. 

- Vicinanza alla prova: La Cassazione ricorda il proprio consolidato orientamento, secondo cui <<la difettosa tenuta della cartella clinica naturalmente non vale ad escludere la sussistenza del nesso eziologico tra la colposa condotta dei medici in relazione alla patologia accertata e la morte, ove risulti provata la idoneità di tale condotta a provocarla, ma consente anzi il ricorso alle presunzioni, come avviene in ogni caso in cui la prova non possa essere data per un comportamento ascrivibile alla stessa parte contro la quale il fatto da provare avrebbe potuto essere invocato, nel quadro dei principi in ordine alla distribuzione dell'onere della prova e al rilievo che assume a tal fine la "vicinanza alla prova" e cioè la effettiva possibilità per l'una o per l'altra parte di offrirla>> (Cass. nn. 11316/03, 9085/06,1538/10,10060/10). Precisa il Collegio di legittimità che qualsiasi diversa conclusione, come quella contenuta nella sentenza di merito, finisce per precludere la prova della responsabilità del medico o dell'ospedale da omissione per tutte le volte in cui, per la mancanza di dati che lo stesso medico avrebbe dovuto rilevare e degli accertamenti che egli stesso, o la struttura ospedaliera, avrebbe dovuto compiere. 

- Più probabile che non: in applicazione delle più recenti pronunce del supremo collegio (Cassazione Sezioni Unite n..576 del 11 gennaio 2008, Cass n. 16123 del 8 luglio 2010), la sentenza conferma il criterio "della preponderanza dell'evidenza” o “del più probabile che non" per affermare il nesso eziologico nel settore della responsabilità civile. 

- Causa alternativa e oneri probatori: laddove sussista la condotta omissiva colposa del sanitario (o della struttura ospedaliera), che secondo un giudizio probabilistico possa ritenersi causa dell'evento, l’eventuale ulteriore causa alternativa, astrattamente idonea a determinare l’evento, allegata dal convenuto o individuata dal c.t.u., deve essere "assolutamente certa" per poter escludere l'efficienza causale della prima (cfr art. 41 secondo comma c.p. e Cass. n. 25028/08, n. 12103/09). 

Una bella sentenza, che lascerà traccia in tema di responsabilità medica e di ripartizione degli oneri probatori. Destinata ad orientare avvocati, giudici di merito, ma anche il c.t.u., nel lungo e spesso tortuoso iter del giudizio civile volto all'accertamento della responsabilità del medico e della struttura sanitaria, ove la ricostruzione del fatto storico passa per l'analisi di importanti dati clinici che non sempre vengono riportati in cartella. 

Non è raro il caso in cui il c.t.u. divenga il vero e proprio "arbitro" della vicenda, in ragione delle sue competenze tecniche; tuttavia - e qui sta l'insegnamento del Supremo Collegio di legittimità - il c.t.u. e il giudice dovranno muoversi all’interno dei binari rappresentati dai criteri di ripartizione dell'onere della prova tra paziente-creditore della prestazione sanitaria e medico/struttura-debitrice della stessa, ciascuno, ovviamente nell'ambito delle sue competenze.