Pubblica amministrazione - Generalità, varie -  Gabriele Gentilini - 23/02/2020

Affidamento diretto concessione di valore inferiore a quarantamila euro e principio di rotazione - Tar Cagliari 17 febbraio 2020 n. 101

Nel caso di specie può riconoscersi il principio dedotto in sentenza e per il quale “dato il carattere informale della procedura, l’invio del preventivo tramite pec non appare porsi in violazione del principio di segretezza delle offerte economiche che, come noto, è posto a presidio dell’attuazione dei principi di trasparenza e par condicio dei concorrenti, a garanzia “del corretto, libero ed indipendente svolgimento del processo intellettivo – volitivo che si conclude con il giudizio sull’offerta tecnica ed in particolare con l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri attraverso cui quest’ultima viene valutata”, che appunto si estrae dal corpo del provvdimento di che trattasi di cui nel seguito:

“ Specificamente <si ritiene che, nel caso di specie, dato il carattere informale della procedura, l'invio del preventivo tramite pec non appare porsi in violazione del principio di segretezza delle offerte economiche che, come noto, è posto a presidio dell'attuazione dei principi di trasparenza e par condicio dei concorrenti, a garanzia “del corretto, libero ed indipendente svolgimento del processo intellettivo – volitivo che si conclude con il giudizio sull'offerta tecnica ed in particolare con l'attribuzione dei punteggi ai singoli criteri attraverso cui quest'ultima viene valutata” (Cons. Stato n. 3287/2016) .

E le Linee Guida n. 4 del 26.10.2016 recanti “Procedure per l'affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici” (aggiornate con Delibera n. 636 del 10 luglio 2019) al par. 4 prevedono che “l'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importi inferiori a 40.000 euro possa avvenire tramite l'affidamento diretto ed in tal caso si possa procedere tramite determina a contrarre o atto equivalente in modo semplificato, ai sensi dell'art. 32, comma 2, secondo periodo del Codice. Rappresentando, il confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici, una “best practice anche alla luce del principio di concorrenza”.

Lo stesso giudice amministrativo afferma che:

Il carattere informale della procedura di affidamento diretto, posta in essere dalla Stazione Appaltante (e preceduta dalla richiesta di tre preventivi), non comportava valutazioni comparative fra offerte tecniche ma un semplice confronto fra le proposte economicamente migliorative attinenti l’importo per il “canone” d’uso , nell’ambito di un contratto “attivo”, con previsione di somme “in entrata” per l’Amministrazione.

In questo peculiare contesto il previsto invio tramite PEC delle offerte risulta ammissibile e legittimo, non avendo tale formulazione inciso profili di tutela, giuridicamente rilevanti, in tema di mantenimento della segretezza delle offerte .”

Viene inoltre dibattutto sull’applicazione del principio di rotazione al cospetto di quanto chiesto dalla normativa del d lgs 50/2016, art. 36.

Si legge infatti nel testo del provvedimento che:

Con il secondo vizio parte ricorrente contesta il “reinvito” del precedente concessionario, che è poi divenuto nuovamente aggiudicatario della “concessione” a seguito della procedura selettiva qui impugnata.

Parte ricorrente sostiene che la Società (nuova aggiudicataria) non avrebbe potuto essere invitata alla gara essendo stata, in precedenza, affidataria della medesima concessione .

Lamenta il ricorrente che non sarebbe stato rispettato dall’Amministrazione, in violazione dell’art. 36 Codice 50/2016, il “principio di rotazione”, che dovrebbe garantire un sostanziale avvicendamento delle imprese invitate.

Il reinvito del medesimo operatore … implicherebbe, secondo la tesi della ricorrente, la violazione della norma che lo contempla per le procedure negoziate <sotto soglia> comunitaria (art. 36 Codice 50/2016).

La censura non è condivisibile.

Innanzitutto va evidenziato che il “principio di rotazione” viene richiamato, specificamente, dal legislatore all’ art. 36 comma 1° e comma 2°, lettere b)-c)-c bis), del Codice 50/2016 [non anche lett.a)], nell’ambito di una disposizione dedicata agli affidamenti di (soli) “lavori – forniture – servizi”.

Tale principio non viene, invece, richiamato dall’art. 30 dello stesso Codice , dedicato, tra gli altri, ai contratti di “concessione”.

Infatti, l’art. 36 del Codice 50/2016, rubricato “Contratti sotto soglia”, dispone:

*al comma primo “L'affidamento e l'esecuzione di LAVORI, SERVIZI E FORNITURE di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, <nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti> e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti possono, altresì, applicare le disposizioni di cui all'articolo 50”;

*al secondo comma “Fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento di LAVORI, SERVIZI E FORNITURE di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35, secondo le seguenti modalità:

a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante AFFIDAMENTO DIRETTO ANCHE SENZA PREVIA CONSULTAZIONE DI DUE O PIÙ OPERATORI ECONOMICI o per i lavori in amministrazione diretta”.

b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti….;

c) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, mediante la procedura negoziata di cui all’articolo 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici;

c-bis) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante la procedura negoziata di cui all’articolo 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno quindici operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici;

d) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35, mediante ricorso alle procedure di cui all’articolo 60, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 97, comma 8.

Ma la gara per la “concessione di spazi” , con previsione di un “corrispettivo-canone” (in favore dell’Amministrazione) non rientra nell’ambito delle richiamate norme che si riferiscono all’esecuzione di “lavori-forniture e servizi”.

Assume rilievo, invece, in questa competizione informale, l’art. 30 del Codice 50/2016 “Principi per l'aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e CONCESSIONI”, che prevede, al 1° comma,:

L’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e CONCESSIONI ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza. Nell'affidamento degli appalti e delle CONCESSIONI, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice. Il principio di economicità può essere subordinato, nei limiti in cui è espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti nel bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute, dell’ambiente, del patrimonio culturale e alla promozione dello sviluppo sostenibile, anche dal punto di vista energetico”.

Il quadro letterale della norma dunque ha indotto il giudice amministrativo a rilevare che, come si legge nel provvedimento giudiziario:

Da tale quadro normativo non può affermarsi, dunque, la sussistenza di un principio generale di rotazione per “tutti” i contratti (l’art. 36 lo riserva per i contratti aventi ad oggetto lavori-forniture-servizi) includendovi anche le (diverse) gare di affidamento di concessioni (nel caso in esame concessione di spazi), con corresponsione all’Amministrazione di un “canone” in entrata (inferiore alla soglia dei 40.000 euro).

Ma per le concessioni la “selezione” della rosa di operatori da invitare non è subordinata al rispetto del principio di rotazione , previsione non richiamata dall’art. 30 (e neppure dalla lett. a dell’art. 36).

Nel caso in esame sono stati rispettati dalla stazione appaltante, nella gestione della gara, i principi previsti dall’art. 30 del Codice 50/2016.

Con l’espletamento di una selezione , tramite 3 inviti, riferita (solo) ad un importo-canone, inferiore a quello previsto dalla lett. a) dell’art. 36, norma che prevede (per contratti di lavori-servizi-forniture) l’affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta.”